Confrence Club International Les contrats de soustraitance dans le contexte international Quelle str

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Conférence Club InternationalLes contrats de
sous-traitancedans le contexte international
Quelle stratégie pour les PME ?
CCI Clermont-Ferrand / Issoire

• Clermont-Ferrand
• 22 Mars 2004
• Dominique Andrieux Avocat - FIDAL

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Sommaire

• La sous-traitance en question
• Introduction
• Typologie des contrats
• Préparation des négociations
• Stratégies de protection
• I - Caractéristiques modernes de la
  sous-traitance industrielle
• II Conséquences pour le sous-traitant
• Conclusion
• - Lavenir de la sous-traitance

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Introduction

• Toute démarche industrielle comporte des risques
  mais
• Dès que lon coopère avec un tiers sur un thème
  innovant propre à son activité le danger est
  accru
• Le risque essentiel est la divulgation du
  savoir-faire de lentreprise ainsi que son
  appropriation par des tiers.
• Cette divulgation peut entraîner selon les cas
  une appropriation ou une utilisation  déloyale 
  si linnovation nest pas
• protégeable au sens du droit de la propriété
  industrielle
• Protégée par un autre moyen
• Une contrefaçon si linnovation est protégée (au
  sens large)
• Mais on sous-estime en général les moyens
  permettant de protéger et défendre ses droits
• Doit-on pour autant éviter toute démarche de
  collaboration ?

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Le cas

• La société A basée en Afrique commande à notre
  client, la PME B située en France, un équipement
  très spécifique qui doit être fabriqué en France
  et réceptionné sur site
• Il sagit dun cahier des charges fourni par A
• Le prix est exprimé  FOB Marseille  mais le
  contrat prévoit une installation et une réception
  technique sur site.
• Le navire disparaît en mer
• Question A qui appartient léquipement qui est
  désormais au fond de la mer ??

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Réponse

• Léquipement appartient toujours à la PME car il
  na pas été réceptionné et le transfert de
  propriété na pas été effectué
• Pourquoi ? Car le contrat nest pas une vente
  mais un contrat de fabrication
• Lutilisation dun INCOTERM est donc inadaptée et
  contribue à créer une confusion entre risque
  logistique et propriété

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Typologie des collaborations

• Distinction selon le type de relation
• Accords horizontaux
• Coopération industrielle
• Accord de recherche
• Groupements
• Accords verticaux
• Licence
• Franchise
• Distribution
• Achats
• Sous-traitance

• Distinction selon la nature juridique de laccord
• Achat-vente
• Contrat dentreprise

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Contrat dentreprise et contrat de vente

• Vente
• obligation de donner
• obligation principale
• livrer un produit préexistant ou dont le modèle
  préexiste
• lobjet livré constitue la part majeure du prix
• Le service accessoire à la vente (maintenance)
  est assimilé à la vente ou constitue un contrat
  distinct

• Entreprise
• obligation de faire
• obligation principale
• mettre à disposition un outil de production
• Longue suite dobligations
• La part du service est prépondérante
• même si elle apparaît sous la forme de
  facturation d un produit
• même si le prix ne reflète pas le service
• Le service constitue l essence du contrat

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Quelles sont les préoccupations des sociétés
innovantes et des donneurs dordre?

• Lavantage compétitif est un ensemble de qualité
  de lentreprise qui
• lui permet de mieux vendre son produit et de
  dégager de la valeur ajoutée
• résulte de la rareté du produit, de son
  originalité,
• de la capacité de l entreprise à faire évoluer
  et à le protéger
• résulte de la capacité de lentreprise à le
  fabriquer et à la commercialiser dans des
  conditions juridiques et économiques optimales
• Or la mise en relation du donneur dordre avec un
  partenaire technique entraîne automatiquement un
  transfert dinformation technique
• Un accord de sous traitance est donc avant tout
  un contrat de transfert de technologie

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Quelles sont les menaces

• Technologiques à tout moment un concurrent ou un
  nouvel entrant peut reprendre une avance en
  créant un nouveau produit ou service qui va
  mettre le produit de votre entreprise  hors
  marché 
• Comment le détecter ?
• Quelle organisation interne mettre en place pour
  faire face à ce danger dans des conditions
  économiques supportables ?
• Comment protéger lexistant ?
• Économiques à tout moment un concurrent ou un
  nouvel entrant peut fabriquer un produit dans des
  conditions économiques mettant votre produit hors
  marché
• Il s agit du PRI, mais aussi de la
   rentabilité  globale de votre investissement
• Quels sont les postes sur lesquels on peut agir ?
• Quels sont les solutions en matière de croissance
  externe ou de délocalisation ?
• Comment garder la maîtrise juridique de ces
  dossiers ?
• Solutions d optimisation fiscale en matière de
  propriété industrielle

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Méthodologie

• Diagnostic préalable
• Procéder à un diagnostic stratégique des risques
  (ex LRM)
• Analyser ses droits de façon  lucide  et
  objective
• Procéder à une analyse des priorités afin de
  déterminer
• Objectifs
• Priorités/Calendriers
• Protections minimales
• Mettre en place une stratégie globale

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Les stratégies de protection

• Protection directe

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Principe essentiel Le contrat de confidentialité

• Etape incontournable la confiance nest pas une
  défense juridique surtout en raison du risque de
  destruction de nouveauté
• Doit être signé avant tout transfert
  dinformation
• Peut comporter une clause pénale très lourde
  (sanction contractuelle)
• Ne pas confondre durée de la mise à disposition
  des informations (test, coopération) et durée de
  la confidentialité.
• Prévoir le cadre et le contexte de la divulgation

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La grande diversité des moyens juridiques de
protection

• La protection des innovations nest jamais
  monolithique mais une combinaison de protections
• Droit de la propriété intellectuelle
• Confidentialité Sanction contractuelle mais
  aussi Secret des affaires art L621-1 du CPI et
  article 152-7 du code du travail (sanctions
  pénales)
• Droit dauteur L 332-1 et suiv du CPI
  (sanctions)
• Dessins et modèles L 521-1 et suiv du CPI
• Brevets Contrefaçon Art L 615-1 (civil) et
  L615-12 et suiv (pénal) du CPI
• Marques L 716-1 et suiv du CPI
• Mais aussi .. Combinaison avec des structures
  contractuelles ou sociétaires plus complexes

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Identification et revendication du  Background 

• Nouvelle définition du 6ème PCRD (1)
• (Programme cadre Européen pour la R et D)
  pre-existing know-how
• savoir-faire préexistant les informations
  détenues par les participants préalablement à la
  conclusion du contrat ou acquises parallèlement à
  celui-ci, ainsi que les droits d'auteur ou les
  droits attachés auxdites informations par suite
  de la demande ou de la délivrance de brevets, de
  dessins et modèles, certificats d'obtentions
  végétales, de certificats complémentaires ou de
  formes de protection similaires
• Pour protéger, interdire, revendiquer un droit
  antérieur , il faut
• Lidentifier et le définir dans le contrat
• Établir une distinction claire avec les
  développements futurs
• Définir la titularité des droits sur les
  développements
• (1) RÈGLEMENT (CE) No 2321/2002 DU PARLEMENT
  EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 16 décembre 2002
  relatif aux règles de participation des
  entreprises, des centres de recherche et des
  universités et aux règles de diffusion des
  résultats de la recherche pour la mise en uvre
  du sixième programme cadre de la Communauté
  européenne (2002-2006)

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Identification et revendication du Foreground

• Nouvelle définition du 6ème PCRD knowledge
  Connaissances 
• "Connaissances" les résultats, y compris les
  informations, protégeables ou non, résultant des
  actions directes et des actions indirectes, ainsi
  que le droit d'auteur ou les droits attachés
  auxdites informations par suite de la demande ou
  de la délivrance éventuelle de brevets, de
  dessins et modèles, d'obtentions égétales, de
  certificats complémentaires ou d'autres formes de
  protection similaires.

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Autres clauses

• Décisions sur la maîtrise contractuel d un
  projet
• Maîtrise de la partie bureau d études
• Maîtrise de certains composants
• Maîtrise du risque en cas de groupement ou de
  sous-traitance
• Clauses limitatives de responsabilité et
  traitement des assurances
• Clauses relatives à la perception de droits
  spécifiques concernant le savoir faire et autres
  droits de propriété industrielle
• Organisation contractuelle en résultant
• Contrats de licence et d assistance technique
• Contrat d engineering
• ASSURANCE QUALITE

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Protection indirecte
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Replacer laccord dans son contexte global

• Diverses possibilités de blocage des droits mis
  en commun, concédés ou issus de la collaboration
• Alliances stratégiques
• la recherche commune ou la coopération peut
  résulter daccords stratégiques supérieurs
  définissant les droits des parties et les
  garanties respectives (commercialisation,
  contrôles etc)
• Choix dune structure commune
• Société dexploitation
• Société de développement
• Etc.

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Stratégies de contrôleCréation dune structure
commune (JV)

• Rédaction de contrats chapeaux de partnerhip ou
  de joint-venture
• Utilisation des stratégies propres au droit des
  sociétés
• Apport partiel des actifs de propriété
  industrielle
• Démembrement des droits de PI
• Stratégie de winding-up en nature (Affaire
  Michelin)
• Utilisation des outils du droit des sociétés
• Pacte dactionnaires
• Golden share (droit de véto)
• Utilisation des sûretés
• Stratégie des  Poison pills 
• Option to buy selon des critères stratégiques
• Résiliation
• Prévention des Deadlock
• Prévention des changements de contrôle

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- Chapitre I - Les Caractéristiques modernes
de la sous-traitance industrielle
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DéfinitionGuide de la sous-traitance

• Le guide Européen donne la définition suivante de
  la sous-traitance industrielle
•  
•  On peut la définir comme une opération par
  laquelle une entreprise, appelée le
  sous-traitant , est invitée par une autre
  entreprise, appelée le  donneur d'ordre , à
  fournir à ce dernier des biens ou des services
  que celui-ci utilisera à ses propres fins
  commerciales, souvent, mais pas toujours, en
  incorporant ces biens ou services dans un
  ensemble 

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Types de sous-traitance

• On distingue entre
• la sous-traitance de capacité, lorsqu'une
  entreprise confie des commandes à un
  sous-traitant parce que, tout en étant
  techniquement capable d'effectuer l'opération,
  elle est surchargée et doit obtenir des capacités
  complémentaires auprès d'une autre source, et
• la sous-traitance de spécialité, dans le cadre de
  laquelle le donneur d'ordre obtient des biens ou
  des services qu'il ne produit pas ou n'est pas en
  mesure de produire lui-même.
• Ces deux catégories se subdivisent elles-mêmes
  selon que le sous-traitant se limite à une
  opération de fabrication ou qu'il fournit
  également la conception détaillée du projet dans
  le cadre d'un accord répondant spécifiquement aux
  exigences du donneur d'ordre.

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Dérives dans la gestion

• Le Journal du Net publiait le 25 juin 2001 une
  information sur la politique de PSA dans lequel
  ont pouvait lire notamment 
•  Le groupe automobile PSA veut désormais
  concevoir ses véhicules en deux ans au lieu de
  trois. Cet objectif ne pourra être atteint sans
  améliorer la collaboration avec ses 450
  fournisseurs. Celle-ci se fera désormais à
  travers un portail sécurisé comportant un espace
  commun recensant les méthodologies de qualité et
  dapprovisionnement, un environnement retraçant
  les interactions entre le partenaire et le groupe
  (performances qualité, traçabilité des factures,
  marketing achat) et une zone collaborative où 150
  fournisseurs auront accès à la  maquette
  numérique  des véhicules dici 2002. Cette
  maquette permettra le partage de tous les plans
  dun véhicule et les pièces qui le composent.

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Détermination du prix

• Auparavant, techniques dachat
• basées sur le système de consultations
• orientées vers la recherche et la sélection d'un
  "moins disant" ou d'un "mieux disant" en fonction
  d'un certain nombre de critères prédéterminés.
• Désormais le donneur dordre va rechercher un
   prix objectif  et plonger jusque dans le PRI
  et la productivité du sous-traitant.
• technique des "prix objectifs" apparue d'abord au
  Japon (en particulier dans l'électronique,
  l'optique et l'automobile).
• progressivement adoptée par de grands groupes
  internationaux. Parfois rebaptisée "Global
  Sourcing.
• Cette méthode consiste à déterminer le prix
  d'achat maximum de chaque pièce ou sous ensemble
  par décomposition du prix de vente du produit
  final défini par les études de marketing .

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Dérive de qualification juridique Conflit entre
contrat de vente et dentreprise

• Le critère de spécificité soumet la qualification
  du contrat dentreprise à lexistence de deux
  éléments 
• une coopération des parties en vue de déterminer
  lattente du client,
• un produit fabriqué pour les besoins particuliers
  du client.
• Le contrat est un contrat dentreprise sil porte
  sur un produit spécifique destiné à répondre aux
  besoins particuliers du client et oblige donc le
  fabricant à effectuer un travail spécifique.
• Le contrat est un contrat de vente si les
  caractéristiques du bien sont déterminées à
  lavance par le fabricant.

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Commandes ouvertes

• Pratique consistant à némettre qu'une commande
  dite "ouverte" cest-à-dire
• fixant des conditions cadres, sappuyant sur
  loffre du fournisseur
• régie par toutes les conditions générales du
  donneur dordre
• ne fixant ni quantité, ni durée du contrat,
• les ordres dexécution étant émis en fonction du
  planning et des besoins du donneur d'ordre.
• Le sous-traitant est en quelque sorte référencé
   retenu  pour un projet.

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Organisation fonctionnelle

• Certains groupes nhésitent pas à utiliser le
  terme dentité globale dans le préambule de
  leurs conditions générales groupe 
•  La société YZ et les sociétés qui lui sont
  associées dans le monde entier constituent une
  entité globale dont les affaires visent la mise
  au point, la fabrication, le marketing et la
  vente de véhicules à moteur, de pièces
  d'automobile et de services financiers. 
• La structure juridique nest donc plus une fin en
  soi, cest un simple moyen, temporaire, au
  service dune entité supérieure dotée de sa
  propre capacité de décision.
• Où se trouve cette capacité de décision ? Par
  quels moyens va-t-elle sexercer ?
• Une des réponses dite fonctionnelle apportée
  par la pratique est la  structure matricielle 
  et de nombreux groupes ont désormais recours à ce
  type de structure

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Conditions FORD

• Exemple de formulation
•  ..Le bon de commande sera soumis aux lois
  applicables du lieu dactivité principal de
  lAcheteur indépendamment des dispositions visant
  les conflits de lois, et les litiges portant sur
  des aspects contractuels du bon de commande ne
  pourront être portés que devant cette
  juridiction. Pour Ford Motor Company, société du
  Delaware, et toute filiale américaine, entreprise
  en association ou autre entreprise située aux
  USA, le lieu principal dactivité est considéré
  comme étant l'Etat du Michigan. La Convention des
  Nations-Unies pour la vente internationale des
  marchandises est expressément exclue. 
• La société FORD déclare en outre 
•  Ford Motor Company et les sociétés qui lui sont
  associées dans le monde entier constituent une
  entité globale dont les affaires visent la mise
  au point, la fabrication, le marketing et la
  vente de véhicules à moteur, de pièces
  d'automobile et de services financiers.

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La dérive de lassurance qualité

• La norme ISO 8402 nous donne la définition
  suivante  de lAssurance de la Qualité 
   Ensemble des activités préétablies et
  systématiques mises en oeuvre dans le cadre du
  système qualité, et démontrées en tant que de
  besoin, pour donner la confiance appropriée en ce
  qu'une entité satisfera aux exigences pour la
  qualité 
• Les normes d'Assurance Qualité ne jugent donc pas
  en soi la qualité des produits ou des services,
  mais celle des procédures organisationnelles qui
  permettent de respecter totalement les contrats
  que l'entreprise signe avec ses clients.
• Le système devient pervers lorsque ce système
  et ses opérationnels sérigent en gestionnaire
  des relations contractuelles, qui sont en fait le
  fondement préalable de lintervention des
  qualiticiens chez des tiers contractants. 

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- Chapitre II - Conséquences pour le
sous-traitant et méthode à suivre pour le donneur
dordre
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Gestion des modifications

• La plupart des conditions générales consultées
  font état de gestion par défaut, cest à dire que
  le fournisseur doit exécuter tous les ordres
  donnés, larbitrage sur les délais et le prix
  étant renvoyé à plus tard sans que les conditions
  en soient garanties.
•  (a) LAcheteur peut, à tout moment, par
  notification écrite au Vendeur, changer la
  conception (y compris plans, matériaux et
  spécifications), le traitement, la méthode
  demballage et le type de transport ou encore la
  date et le lieu de livraison des fournitures.
• (b) Si ces modifications changent les coûts ou le
  planning, lAcheteur devra procéder de façon
  loyale à un ajustement du prix dachat et des
  dates de livraison .

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Conséquences

• Dans la pratique
• lorigine de beaucoup de demandes de modification
  et donc la gestion des différents flux et des
  différentes  revues  (ex  la revue de
  conception) de lexécution du contrat sont le
  fait des services de la qualité,
• Ceci aboutit à documenter ces actions en dehors
  de tout schéma contractuel (responsabilité,
  qualification des actions et coûts).
• Il sagit de facto dune perte dautonomie du
  sous-traitant.
• Pour le donneur dordre il sagit dans lautre
  sens dun transfert de technologie non contrôlé

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Les conséquences au regard de la propriété
industrielle

• Qui est en situation de transfert de savoir-faire
  sur les études ????

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Transfert abusif de savoir-faire

• Exemple de formulation 
•  Le Vendeur fournira à lAcheteur, ou à toute
  autre partie désignée par lAcheteur, sans
  restriction sur leur utilisation ou divulgation,
  toutes les informations et données que le Vendeur
  acquiert ou développe dans le cadre de ses
  activités définies par le bon de commande.
• Eu égard aux inventions que le Vendeur conçoit ou
  met pour la première fois en pratique dans le
  cadre de ses activités d'expérimentation ou de
  mise au point telles que définies par un accord
  de mise au point antérieur, un accord
  d'approvisionnement antérieur ou un bon de
  commande, le Vendeur accorde à lAcheteur une
  licence mondiale, non-exclusive, libérée et
  permanente, avec un droit de sous-licence à
  dautres parties pour fabriquer, faire fabriquer,
  utiliser, faire utiliser et vendre des produits
  manufacturés, compositions, machines et processus
  couverts par des brevets obtenus pour ces
  inventions. 

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Transfert abusif de responsabilité

• La pratique semble aujourdhui faire abstraction
  de la responsabilité initiale du donneur dordre
  en renvoyant aux principes de la vente qui sont
  contraires à une répartition des responsabilités
  propre à la sous-traitance.
• Exemple de formulation
•  (a) Le Vendeur garantit que les fournitures
  définies dans le bon de commande sont, pendant la
  période de garantie définie ci-dessous, conformes
  aux plans, spécifications ou autres descriptions
  applicables qui figurent sur le bon de commande
  concerné et aux réglementations en vigueur dans
  les pays dans lesquels les fournitures ou les
  véhicules de lAcheteur équipés de ces
  fournitures sont vendus, et sont exemptes de
  défaut de conception (dans la mesure où le
  Vendeur a fourni le concept), de défaut de
  matériau et de défaut de fabrication, et sont
  adaptées à leur but.

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Conséquences pour le sous-traitant

• On comprendra que cette position crée une
  confusion entre
• des  produits autonomes  conçues par des
  fournisseurs tiers et pour lesquels il est
  juridiquement logique dexiger une garantie de
  cette nature (la durée et les conditions étant
  négociables) et auxquels la garantie des vices
  cachés sappliquera en application du droit de la
  vente et,
• des  pièces dépendantes  dont la fabrication et
  donc la destination et la performance, dépendent
  exclusivement des instructions communiquées par
  le donneur dordre.

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Les conséquences en matière dabus de comportement

• Article 442-6 du code de commerce
•  ..Engage la responsabilité de son auteur et
  l'oblige à réparer le préjudice causé le fait,
  par tout producteur, commerçant, industriel ou
  personne immatriculée au répertoire des métiers 
• 1 - De pratiquer, à l'égard d'un partenaire
  économique, ou d'obtenir de lui des prix, des
  délais de paiement, des conditions de vente ou
  des modalités de vente ou d'achat
  discriminatoires et non justifiés par des
  contreparties réelles en créant, de ce fait, pour
  ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans
  la concurrence 
• 2 a) D'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un
  partenaire commercial un avantage quelconque ne
  correspondant à aucun service commercial
  effectivement rendu ou manifestement
  disproportionné au regard de la valeur du service
  rendu  
• b) D'abuser de la relation de dépendance dans
  laquelle il tient un partenaire ou de sa
  puissance d'achat ou de vente en le soumettant à
  des conditions commerciales ou obligations
  injustifiées 
• 3 - D'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage,
  condition préalable à la passation de commandes,
  sans l'assortir d'un engagement écrit sur un
  volume d'achat proportionné et, le cas échéant,
  d'un service demandé par le fournisseur et ayant
  fait l'objet d'un accord écrit 

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Conséquences (suite 2)

• L'article L442-6 4) et 5) du Code de Commerce
  dispose 
• Engage la responsabilité de son auteur et
  l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par
  tout producteur, commerçant, industriel ou
  artisan, (...)
• 4) dobtenir ou de tenter dobtenir sous la
  menace dune rupture brutale totale ou partielle
  des relations commerciales des prix, des délais
  de paiement, des modalités de vente ou des
  conditions de coopérations commerciales
  manifestement dérogatoires aux conditions
  générales de vente 
• 5) de rompre brutalement, même partiellement,
  une relation commerciale établie, sans préavis
  écrit tenant compte de la durée des relations
  commerciales

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Discussion et avenir de la sous-traitance