Seminario de Capacitacin sobre Negociacin de Acuerdos de Inversin en la Regin de la Asociacin de Est

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Seminario de Capacitación sobre Negociación de
Acuerdos de Inversión en la Región de la
Asociación de Estados del Caribe PARTE
SUSTANTIVA
Dirección General de Inversión Extranjera Secretar
ía de Economía Noviembre de 2005, Puerto España,
Trinidad y Tobago
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• INTRODUCCIÓN

• Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca
  de las Inversiones.
• Son tratados internacionales en materia de
  inversión extranjera celebrados entre dos (o más)
  Estados cuyo objeto es promover los flujos de
  capital productivo y brindar seguridad jurídica a
  las inversiones de los países firmantes.
• Desde 1959 a la fecha, a nivel internacional se
  han concluido cerca de 2,400 Acuerdos Bilaterales
  sobre Inversión. La mayoría de ellos en la década
  de los 90s.

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• INTRODUCCIÓN

• Objetivos al negociar este tipo de instrumentos
• Mejorar el clima de inversión extranjera directa
  (IED) y fortalecer la capacidad de los países
  para atraer capital extranjero productivo.
• Mejorar las condiciones en el extranjero para
  los inversionistas nacionales.
• Promover la diversificación de flujos de IED.
• Consolidar un marco jurídico más favorable a la
  inversión y transmitir señales positivas a la
  comunidad internacional.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• ALCANCE

• El alcance de los Acuerdos de Inversión está
  delimitado por las definiciones de "inversión" e
  "inversionista" o inversor.
• De vital importancia es establecer definiciones
  amplias y flexibles pero a la vez claras y
  concisas.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• DEFINICIONES

• Los términos inversión e inversionista son
  elementos clave de cualquier Acuerdo de Inversión
  pues de ellos depende el alcance del propio
  Acuerdo.
• A través de dichos términos es posible
  determinar
• La cobertura brindada por el Acuerdo a los
  inversionistas extranjeros.
• El grado de discrecionalidad del Estado
  importador de inversión con respecto a la
  orientación y ejecución de su política en materia
  de inversión extranjera.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• No existe un concepto único, estático, de lo que
  constituye la inversión extranjera. El concepto
  ha cambiado conforme se ha modificado la
  naturaleza de las relaciones económicas
  internacionales.
• Sin embargo, tradicionalmente se han distinguido
  dos categorías de inversión
• Inversión directa (ID).- Su propósito es
  establecer relaciones económicas duraderas
  brinda la posibilidad de ejercer una influencia
  administrativa efectiva denota cierta
  permanencia y control de inversión.
• Inversión en portafolios (IP).- No implica
  permanencia de la inversión ni control, otorga un
  rendimiento al inversionista.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Definición Amplia vs. Acotada
• Definición amplia a Inversión Extranjera Directa
• Flexible y abierta.- protege un amplio número de
  activos y derechos.
• Permite discrecionalidad en el tratamiento de
  categorías de activos sensibles.
• Se adapta a nuevas formas sin tener que
  renegociar un Acuerdo.
• No se establecen límites claros.
• Contiene una lista de carácter enunciativa.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Definición Amplia vs. Acotada
• Definición acotada a Inversión Extranjera
  Directa
• Limita ciertos tipos de inversión (como los
  flujos de capital especulativos o la deuda
  pública).
• Contiene una lista exhaustiva.
• Otorga mayor certeza jurídica respecto del
  alcance del Acuerdo.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Ejemplo de definición Amplia
• La mayoría de los Acuerdos de Inversión
  contienen una definición amplia de inversión.
• La definición establece una lista ilustrativa de
  lo que se entiende por inversión, incluyendo, por
  ejemplo, la propiedad de bienes muebles e
  inmuebles y demás derechos reales empresas y
  cualquier forma de participación en éstas
  instrumentos de deuda y préstamos a una empresa
  la participación que resulte del capital conforme
  a diversos contratos y a los derechos de
  propiedad intelectual e industrial.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Ejemplo de Definición Acotada
• Se utiliza una lista exhaustiva y con
  exclusiones expresas. Ejemplo de limitaciones
  TLCAN.
• Se excluyen instrumentos de deuda o préstamos al
  Estado o a empresas del Estado, así como
  contratos comerciales ordinarios y deudas o
  préstamos de corto vencimiento.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Los modelos de TLCs en sus capítulos de
  inversión y APPRIs de nueva generación protegen
• empresas
• participación accionaria o de capital
• deuda entre empresas matriz-subsidiaria
• bienes tangibles e intangibles para fines
  empresariales
• derechos de propiedad intelectual e
• intereses derivados de la aportación de capital.

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• ESTABLECIMIENTO DE LA INVERSIÓN

• Pre- establecimiento El Estado receptor se
  obliga con el inversionista a otorgar la
  protección consignada en el Acuerdo, tanto en la
  etapa anterior como en la etapa posterior al
  establecimiento de la inversión es decir, desde
  que el inversionista pretende realizar la
  inversión.
• Post- establecimiento Se determina que la
  inversión se debe admitir y establecer de acuerdo
  a las leyes y reglamentos del país receptor
  esto es, sólo se otorgan derechos una vez
  admitida la inversión.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIÓN

• Limitación de las inversiones permitidas en
  virtud de las leyes del país receptor.
• Ciertos Acuerdos especifican que se aplicarán
  únicamente a las inversiones realizadas de
  conformidad con las leyes y reglamentos del país
  receptor.
• El Acuerdo no conllevaría una apertura adicional
  a lo establecido en la legislación vigente del
  Estado receptor.
• El Acuerdo aplica sin perjuicio a cualquier
  límite de participación a la inversión extranjera
  en sectores determinados.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIONISTA

• Los Acuerdos de Inversión sólo aplican a las
  inversiones realizadas por aquellas entidades que
  reúnen las condiciones para ser consideradas
  inversionistas.
• La definición de inversionista incluye a las
  personas físicas (o naturales) y a las personas
  morales (o jurídicas).

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIONISTA

• Personas Físicas
• La persona natural posee la nacionalidad de un
  Estado si el derecho de ese Estado así lo
  dispone.
• En ciertos Acuerdos se utiliza el elemento de
  residencia permanente a reserva de ciertas
  condiciones Acuerdo General sobre el Comercio de
  Servicios (AGCS).
• Doble nacionalidad, criterios
• nacionalidad predominante.
• exclusión.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIONISTA

• Entidades Jurídicas
• 4 elementos a considerar
• País de constitución.
• Sede de la sociedad.
• Propiedad o participación mayoritaria.
• Actividades de negocios sustantivas.

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• ALCANCE Y DEFINICIONES
• INVERSIONISTA

• Ejemplo definición amplia AGCS
• "persona jurídica" significa toda entidad
  jurídica debidamente constituida u organizada de
  otro modo con arreglo a la legislación aplicable,
  tenga o no fines de lucro y ya sea de propiedad
  privada o pública, con inclusión de cualquier
  sociedad de capital, sociedad de gestión,
  sociedad personal, empresa conjunta, empresa
  individual o asociación (párrafo l) del artículo
  XXVIII).
• Este texto es muy semejante al utilizado
  normalmente en los Acuerdos de Inversión para
  definir las personas jurídicas.

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• TRATO NACIONAL Y TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA

• Disciplinas de diferente naturaleza, aunque de
  contenido similar.
• Buscan reducir distorsiones anticompetitivas y
  dañinas a las actividades de inversión.
• Permiten que inversionistas extranjeros sean
  considerados en circunstancias similares tal y
  como si fueran nacionales del país receptor de la
  inversión, o respecto de inversionistas de
  terceros países.
• Medidas discriminatorias exclusivamente por
  razones de nacionalidad.

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• TRATO NACIONAL Y TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA

• TRATO NACIONAL
• El Estado se obliga a otorgar a los
  inversionistas el mismo trato que el que otorgue,
  en circunstancias similares, a sus propios
  inversionistas.

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• TRATO NACIONAL Y TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA

• TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA
• El Estado debe hacer extensivos a los
  inversionistas los beneficios que confiera, en
  circunstancias similares, a los inversionistas de
  terceros países.
• El principio ejusdem generis.

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• TRATO NACIONAL Y TRATO DE NACIÓN MÁS FAVORECIDA

• Aplicación de ambas cláusulas
• En circunstancias similares, es decir, hechos,
  contexto o situaciones similares.
• Aplica tanto a los inversionistas como a sus
  inversiones.
• Puede aplicar, de acuerdo a lo pactado, tanto al
  pre-establecimiento como al post-establecimiento.
• Su aplicación se limita a ciertas fases de la
  inversión (establecimiento, expansión, operación,
  etc.)
• Prohíbe discriminaciones de jure y de facto.
• Debe existir siempre una comparación.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• CONSIDERACIONES
• Casos MFN
• Mafezzini, Tecmed, Plama.
• Casos TN
• Pope Talbot, SD Myers, Feldman.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• CONSIDERACIONES
• Además de los anteriores (TN, NMF), los Estados
  Parte de un tratado deben otorgar a las
  inversiones y a los inversionistas extranjeros,
  un tratamiento acorde con el derecho
  internacional, así como trato justo y
  equitativo y protección y seguridad plenas.
• Este tipo de garantía, aunque con diferente
  redacción, se otorga en múltiples tratados de
  inversión.
• Se han efectuado interpretaciones al alcance que
  tiene este tipo de protección.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• Existen tres posturas respecto a la
  interpretación del Nivel Mínimo de Trato
• De acuerdo al derecho internacional
  consuetudinario. (trato justo y equitativo,
  protección y seguridad plenas, denegación de
  justicia, debido proceso legal, arbitrariedad).
• De acuerdo a todas la fuentes del derecho
  internacional. (incluido el derecho internacional
  convencional, v.gr. tratados).
• Como concepto autónomo y autocontenido.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• El nivel mínimo de trato, de acuerdo al derecho
  internacional consuetudinario, es un concepto en
  evolución que no permanece estático en el
  tiempo.
• Práctica general y consistente de los Estados.
• Concepción de obligatoriedad.
• Estándar de tipo absoluto.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• CONSIDERACIONES AL NMT
• Interpretación del NMT experiencia en el TLCAN
• De acuerdo a la experiencia de México en NAFTA,
  el nivel mínimo de trato trato justo y
  equitativo, así como protección y seguridad
  plenas se deben basar en el derecho
  internacional consuetudinario.
• La violación de otra disposición o de otro
  Acuerdo internacional no constituyen una
  violación al nivel mínimo de trato.

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• NIVEL MÍNIMO DE TRATO

• Casos en los que se argumentó violaciones al NMT
• Primera generación
• Metalclad Se establecieron violaciones al
  artículo 1105 del TLCAN.
• Pope Talbot TJE y PSP son adicionales al
  estándar del nivel mínimo de trato.
• SD Myers Una violación de TN es una violación
  al NMT.
• Interpretación de la Comisión de Libre Comercio
  del TLCAN
• 31 de julio de 2001
• Segunda Generación
• Feldman, Mondev, ADF, Loewen, Waste Management
  II, GAMI
• Se requiere algo más que una simple ilegalidad.
• Necesidad de evidencia.
• La conducta tiene que ser arbitraria y
  notoriamente injusta.
• Tiene que existir una evidente falta del debido
  proceso legal que conduzca a un resultado que
  ofenda la probidad judicial.

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• EXPROPIACIÓN

• Los tipos de expropiación que se identifican son
• Expropiación directa confiscación absoluta o
  transferencia formal del título de propiedad.
• Expropiación indirecta o medidas equivalentes a
  expropiación acciones del Estado que deterioran
  sustancialmente el valor de una inversión, sin
  que exista transferencia formal del título de
  propiedad.
• Una acción gubernamental que tenga el efecto de
  ocupar la propiedad o privar de su valor, en
  todo o en la mayor parte de la misma, por etapas
  o a través de una serie de actos concatenados, se
  considera una expropiación progresiva o creeping
  expropriation.

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• EXPROPIACIÓN

• Ninguna de las Partes Contratantes expropiará o
  nacionalizará una inversión directamente o
  indirectamente a través de medidas equivalentes a
  la expropiación o nacionalización, excepto por
• Causas de utilidad pública.
• Sobre bases no discriminatorias.
• De acuerdo con el debido proceso legal.
• Mediante el pago de una indemnización.
• La indemnización se pagará sin demora, al valor
  justo de mercado, más los intereses
  correspondientes.

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• EXPROPIACIÓN

• Para determinar que una acción del gobierno
  constituye una expropiación directa o indirecta,
  se requiere de un análisis del caso concreto,
  basada en
• El impacto económico de la acción gubernamental,
  aunque este sólo hecho no constituye que una
  expropiación indirecta se haya efectuado.
• El grado en que la acción gubernamental
  interfiere con expectativas razonables de
  inversión.
• El tipo de acción gubernamental.
• La aplicación en buena fe de una medida
  regulatoria no discriminatoria y de carácter
  general, en materia de salud pública, seguridad,
  medio ambiente, etc.

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• EXPROPIACIÓN
• Casos de Expropiación en el TLCAN

• METALCLAD Efecto de la medida.
• SD MYERS La conducta regulatoria del Estado es
  difícil de ser objeto de alegación.
• POPE TALBOT / ROY FELDMAN Una mera
  interferencia no basta, se requiere una
  afectación sustancial.
• AZINIAN / WASTE MANAGEMENT II Las disposiciones
  de expropiación no son pólizas de seguro para los
  negocios.
• GAMI Se toman en cuenta las perspectivas de
  negocios del inversionista.

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• INDEMNIZACIÓN

• La indemnización por expropiación en muchos casos
  deberá cumplir los siguientes requisitos
• Ser equivalente al valor justo de mercado.
• Pagada sin demora.
• Incluirá intereses a una tasa comercial
  convertible razonable desde la fecha de
  expropiación hasta la fecha de pago.
• Ser completamente liquidable y libremente
  transferible.
• El inversionista tendrá el derecho a una
  revisión de su caso, por parte de una autoridad
  judicial o por cualquier otra autoridad
  competente.

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• COMPENSACIÓN POR PÉRDIDAS

• Se refiere a las pérdidas de inversiones debidas
  a conflictos armados, estado de emergencia
  nacional, insurrección, motín u otros eventos
  similares ocurridos en el territorio de la otra
  Parte Contratante.
• El inversionista, recibirá respecto a la
  restitución, indemnización, compensación o
  cualquier otro arreglo, un trato no menos
  favorable que el que se otorgue a los nacionales
  de dicho territorio.

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• TRANSFERENCIAS

• El artículo de transferencias generalmente
  incluye una lista amplia de carácter enunciativo
  y puede incluir todos o algunos de los siguientes
  elementos
• Ganancias utilidades, dividendos, intereses,
  ganancias de capital, pagos de regalías,
  administración, asistencia técnica y pagos en
  especie.
• Rentas provenientes de la liquidación total o
  parcial de todo o parte de la inversión.
• Pagos bajo un contrato incluyendo un Acuerdo de
  préstamo.
• Ingresos y otras remuneraciones de personal
  contratado en el extranjero en conexión con la
  inversión.

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• TRANSFERENCIAS

• Pagos recibidos como compensación por la
  expropiación de una inversión de un país
  receptor.
• Pagos recibidos como compensación por pérdidas
  sufridas por un inversionista como resultado de
  un conflicto armado o disturbio civil.
• Pagos por arreglos de disputas.
• Pagos de deudas contractuales debidas por el
  gobierno de un país receptor a un inversionista
  extranjero.

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• TRANSFERENCIAS

• Limitaciones por excepciones que contemplan
  diversos Acuerdos de inversión
• Quiebra, insolvencia o protección de los
  derechos de acreedores.
• Emisión, comercio y operaciones de valores.
• Infracciones penales o administrativas.
• Informes de transferencias de divisas u otros
  instrumentos monetarios.
• Garantía del cumplimiento de fallos en
  procedimientos contenciosos.

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• TRANSFERENCIAS

• Cláusula de Balanza de Pagos
• Los países pueden establecer cláusulas para el
  caso de desequilibrios fundamentales en la
  balanza de pagos o de una amenaza a la misma,
  pudiendo restringir las transferencias de acuerdo
  a programas internacionales.
• Normalmente, cualquier restricción de ese tipo
• Es temporal.
• No discriminatoria.
• Con base en estándares internacionales.
• Sobre bases no discriminatorias equitativas y de
  
• buena fe.

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• SUBROGACIÓN

• La Subrogación reconoce la cesión de cualquier
  derecho o reclamación de un inversionista de
  cualquiera de los dos países a favor del Estado
  del cual es nacional o de una entidad designada
  por el propio Estado, de conformidad con una
  garantía financiera contra riesgos no comerciales
  que haya sido otorgada en relación con su
  inversión.
• Esta cláusula apoya las actividades de agencias
  estatales de desarrollo que ofrecen apoyos a la
  inversión.

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• EXCEPCIONES

• En estas consideraciones se exceptúa los
  principios de TN y TNMF a las Partes respecto a
  la obligación de extender a los inversionistas de
  las otras Partes y sus inversiones, determinados
  beneficios o privilegios respecto a
• Cualquier unión aduanera, área de libre
  comercio, unión monetaria u otra forma de
  integración económica regional, existente o
  futura.
• Acuerdos bilaterales en materia de inversión.
• Cualquier derecho y obligación en materia
  fiscal.

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VENTAJAS Y BENEFICIOS DE UN APPRI REGIONAL

• Se transmitirá un mensaje positivo, competitivo
  y de seguridad jurídica a los inversionistas
  reales o potenciales de la región.
• Se diversificará el origen de la Inversión
  Extranjera Directa en la región del Caribe.
• Sería el primer Acuerdo Multilateral de este
  tipo en el continente americano, lo cual ubica a
  la AEC como una región atractiva para la
  inversión de otros países.
• Acuerdo innovador en el continente americano.

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ANTECEDENTES DE APPRIS MULTILATERALES

• Acuerdos sobre Inversión y Libre Movimiento de
  Capital Árabe entre países Árabes.
• Acuerdo ASEAN para la Promoción y Protección de
  las Inversiones (Asociación de Naciones del
  Sureste Asiático).
• Acuerdo de Promoción, Protección y Garantía de
  Inversiones entre los Estados Miembros de la
  Organización de la Conferencia Islámica.
• Convención común de Inversiones de los Estados
  de la Zona Aduanera y Económica de África
  Central.

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Muchas gracias por su atención

Alejandro Faya Rodríguez Director General Adjunto
de Asuntos Internacionales afaya_at_economia.gob.mx
Jacqueline Márquez Rojano Subdirectora de
Tratados y Organismos de Protección a la
Inversión jmarquez_at_economia.gob.mx