Droit du commerce international et Internet Droit des affaires

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Droit du commerce international et Internet
Droit des affaires électroniques
Cours 12DRT 3422 / DRT 6929 OMardi 10 avril
2007Vincent Gautrais
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• Contrat de vente internationale
• Contrat de transport
• Modalités de paiement et crédit documentaire
• Contrat dassurance
• Douanes

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Vente internationale

• Convention des Nations Unies sur lutilisation
  des communications électroniques dans les
  contrats internationaux
• Domaine dapplication
• Convention sur la prescription en matière de
  vente internationale de
• marchandises (New York, 14 juin 1974) et
  Protocole y relatif (Vienne, 11 avril
• 1980)
• Convention des Nations Unies sur les contrats de
  vente internationale de
• marchandises (Vienne, 11 avril 1980)
• Convention des Nations Unies sur la
  responsabilité des exploitants de
• terminaux de transport dans le commerce
  international (Vienne, 17 avril 1991)
• Convention des Nations Unies sur les garanties
  indépendantes et les lettres de crédit stand-by
  (New York, 11 décembre 1995)
• Convention des Nations Unies sur la cession de
  créances dans le commerce
• international (New York, 12 décembre 2001)
• Très proche de ce que nous avons pu voir
• Cours sur les contrats électroniques (cours 2)
• Cours sur la vente (non traité véritablement dans
  ce cours)

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Vente internationale

• Principes directeurs très peu  directeurs 
• Lieu de situation basé sur la notion
  détablissement
• Le terme établissement désigne tout lieu
  dopérations où une personne exerce de façon non
  transitoire une activité avec des moyens humains
  ou des biens ou des services le lieu où une
  partie a un établissement stable pour mener une
  activité économique autre que la fourniture
  temporaire de biens ou de services à partir dun
  lieu déterminé
• Neutralité technologique (8)
• Conditions de forme (9)
• Écrit
• Signature
• Original
• Moment et lieu de lexpédition et de la réception
  dun message de données (10)
• Invitation à offrir (11)
• Agent électronique (12)
• Mise à disposition des clauses contractuelles(13)
  
• Erreur dans les communications électroniques (14)
  

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Documents internationaux et commerce électronique

• Rien de spécifique (normal)
• Convention de Vienne
• Article 11 et 13
• Évite le pire
• Mais aurait pu mieux faire
• Conventions internationales et 3 critères formels
  (écrit / signature / original)
• Facteur temporaire
• EX Convention de Varsovie (1924) Versus Loi
  modèle de la CNUDCI sur larbitrage électronique
  (1985)
• Souplesse généralisée

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Documents internationaux et commerce électronique

• Principes UNIDROIT (1994)
• Article 1.2 et liberté probatoire ( Ces
  Principes nimposent pas que le contrat soit
  conclu ou constaté par écrit. Il peut être prouvé
  par tous moyens, y compris par témoins. )
• Article 2.1 ( contrat se conclue soit par
  lacceptation dune offre soit par un
  comportement des parties qui indique suffisamment
  leur accord.  )
• Article 1.10 ( le terme  écrit  sentend de
  tout mode de communication qui permet de
  conserver linformation qui y est contenue et qui
  est de nature à laisser une trace matérielle )
• Article 2.2 ( une proposition de conclure un
  contrat constitue une offre si elle est
  suffisamment précise et si elle indique la
  volonté de son auteur dêtre lié en cas
  dacceptation )
• Article 2.6 ( 1) Constitue une acceptation
  toute déclaration ou autre comportement du
  destinataire indiquant quil acquiesce à loffre.
  Le silence ou linaction ne peuvent à eux seuls
  valoir acceptation.
• 2) Lacceptation dune offre prend effet au
  moment où lindication dacquiescement parvient à
  lauteur de loffre.
• 3) Cependant, si, en vertu de loffre, des
  pratiques établies entre les parties ou des
  usages, le destinataire peut, sans notification à
  lauteur de loffre, indiquer quil acquiesce en
  accomplissant un acte, lacceptation prend effet
  au moment où cet acte est accompli. )

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Transport

• Le transport international de marchandises se
  base sur le connaissement maritime
• Tetley   the bill of lading contract is a
  tripartite contract involving the shipper, the
  carrier and the consignee.  
• 3 fonctions cumulatives
• Reçu de la réception des marchandises par le
  transporteur
• Preuve de la réception
• Contrat de transport (avec les clauses qui sy
  rapportent (responsabilité, etc..)
• Preuve du contenu
• Permet la négociabilité (Title of goods)
• Dernière fonction qui distingue le connaissement
• De tout autre contrat
• Du sea way-Bill (lettre de transport maritime)
• La plus importante
• Lobstacle majeur
• Fonction qui émane du 19ième siècle où les
  propriétaires cessent daccompagner leurs biens
  et délègue au transporteur

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Transport

• Pas véritablement le contrat de transport
• Mais en pratique oui
• Tetley  a bill of lading is signed by only one
  party and is issued only after the sails. As
  such, the bill of lading is not the contract but
  only the best evidence of the contract 
• Pas nécessaire lorsque pas de négociation
• Pontavice  dans laccomplissement des deux
  premières fonctions reçu des marchandises et
  preuve du contrat de transport, le connaissement
  peut être remplacé par un autre titre. Tout
  document qui identifie la marchandise, qui
  indique que larmateur la reçue et qui contient
  les clauses et conditions du contrat peut assurer
  les fonctions indiquées supra  
• Pas véritablement le propriétaire (seulement
  livraison)

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Le connaissement et la pression de lélectronique

• Navire vont de plus en plus vite
• Document vont de moins en moins vite
• Personnel sédentaire
• Congés
• Traitement distinct dun pays à un autre (papier
  électronique)
• Coût considérable de lencadrement documentaire
  (7 de la marchandise)
• Mais solution alternative possible?
• Coût élevé
• Rôle psychologique du papier

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Transport

• Définition règles de Hambourg (1978)
•  7 de larticle 1er des Règles de
  Hambourg   "le terme connaissement désigne un
  document faisant preuve dune contrat de
  transport par mer et constatant la prise en
  charge ou la mise à bord des marchandises par le
  transporteur ainsi que lengagement de celui-ci
  de délivrer les marchandises contre remise de ce
  document. Cet engagement résulte dune mention
  dans le document stipulant que les marchandises
  doivent être délivrées à lordre dune personne
  dénommée ou à ordre ou au porteur.   
• Conséquences de la négociabilité
• Le détenteur peut prendre la marchandise au port
  darrivée
• Le détenteur peut lendosser et le céder à qui
  que ce soit
• Même si quelques différences dun pays à un autre
  
• GB, Australie Pas plus de droit que lon a
• USA Possiblement plus de droit que le
  détenteur a

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Transport

• Problèmes
• Beaucoup de pays ont des lois qui font référence
  à lécrit voire au papier (formalisme direct)
• Tradition très forte de la signature manuscrite
  (identification symbole)
• Facilité dutilisation et fusion des fonctions
  par le papier
• Support permanent
• Unique
• Dans un même document

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Approche fonctionnelle - Article 16. Actes
relatifs aux contrats de transport de
marchandises CNUDCI (1996)

• Sous réserve des dispositions de la première
  partie de la présente loi, le présent chapitre
  sapplique à tout acte relatif à un contrat de
  transport de marchandises ou entrepris en
  exécution dun tel contrat, notamment, mais non
  exclusivement, les actes suivants
• a) i) Indication des marques, du nombre, de la
  quantité ou du poids des marchandises
• ii) Déclaration de la nature ou de la valeur des
  marchandises
• iii) Émission dun reçu des marchandises
• iv) Confirmation du chargement des marchandises
• b) i) Notification des conditions du contrat
• ii) Communication dinstructions à un
  transporteur
• c) i) Demande de livraison des marchandises
• ii) Autorisation de remise des marchandises
• iii) Notification de perte ou davarie de
  marchandises
• d) Toute autre notification ou déclaration
  présentée dans le cadre de lexécution du
  contrat
• e) Engagement de livrer les marchandises à une
  personne désignée ou à une personne autorisée à
  se faire livrer
• f) Octroi, acquisition, remise, transfert,
  négociation ou abandon des droits sur les
  marchandises
• g) Acquisition ou transfert de droits et
  obligations en vertu du contrat.

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Approche fonctionnelle - Article 17. Actes
relatifs aux contrats de transport de
marchandises CNUDCI (1996)

• 1. Sous réserve des dispositions du paragraphe 3,
  lorsque la loi exige quun acte visé à larticle
  16 soit exécuté par écrit ou au moyen dun
  document papier, cette exigence est satisfaite si
  lacte est exécuté au moyen dun ou de plusieurs
  messages de données.
• 2. Le paragraphe 1 sapplique que lexigence qui
  y est visée ait la forme dune obligation ou que
  la loi prévoie simplement certaines conséquences
  si lacte nest pas exécuté par écrit ou au moyen
  dun document papier.
• 3. Quand un droit doit être dévolu à une personne
  et à aucune autre, ou quand une obligation doit
  être acquise par une personne et aucune autre, et
  si la loi exige à cette fin que le droit ou
  lobligation soient transmis à lintéressé par le
  transfert ou lutilisation dun document papier,
  cette exigence est satisfaite si le droit ou
  lobligation en question sont transmis par un ou
  plusieurs messages de données, à condition quune
  méthode fiable soit utilisée pour rendre uniques
  le message ou les messages en question.
• 4. Le niveau de fiabilité requis aux fins du
  paragraphe 3 sapprécie au regard de lobjet pour
  lequel le droit ou lobligation ont été transmis
  et à la lumière de toutes les circonstances,
  notamment de toute convention en la matière.
• 5. Lorsquun ou plusieurs messages de données
  sont utilisés pour exécuter lun des actes
  mentionnés aux alinéas f et g de larticle 16,
  aucun document papier utilisé pour exécuter cet
  acte nest valide à moins que lutilisation de
  messages de données nait été abandonnée et
  remplacée par lutilisation de documents papier.
  Tout document papier émis dans ces conditions
  doit contenir la notification de ce remplacement.
  Celui-ci est sans effet sur les droits ou les
  obligations des parties.
• 6. Si une règle de droit est impérativement
  applicable à un contrat de transport de
  marchandises qui figure dans un document papier
  ou est constaté par un document papier, cette
  règle nest pas rendue inapplicable à un tel
  contrat de transport de marchandises qui est
  constaté par un ou plusieurs messages de données
  par le seul fait que le contrat est constaté par
  de tels messages et non par un document papier.

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Règles du CMI (1990)

• Utilisation de lEDI et du standard UN/EDIFACT
• Institutionnalisation des accusés de réception
• Sinon transmission non avenue
• Peut être automatisé
• Responsabilité de lutilisateur
• Doivent rester confidentiels
• Forme des accusés de réception (4)
• Informations obligatoires selon lois ou contrat
  de communication
• Inclure la clé confidentielle
• Référence au contrat de transport (5)
• Droit de disposition et de transfert (7)
• Celui qui a la clé
• Si transfert de ce droit de disposition,
• Notification au transporteur par le dernier
  détenteur (porteur) de la clé
• Confirmation de cette notification par le
  transporteur
• Transporteur transmet linformation du
  connaissement au nouveau porteur (sauf la clé)
• Le nouveau porteur doit accepter
• Si refus, notifier le détenteur
• Le transporteur détruit lancienne clé et en émet
  une nouvelle

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Règles du CMI (1990)

• Clé confidentielle (8)
• Notion  clé 
• Neutre technologiquement
• Livraison (9)
• Transporteur notifie au porteur larrivée des
  marchandises
• Porteur désigne un récepteur
• Si rien, cest lui
• Prévoir les modalités (sécurité pour éviter
  fraude)
• Entraîne destruction de la clé
• Neutralité communicationnelle (10)
• Peut choisir de délivrer un connaissement papier
• Idem 29 de la Loi 161
• Équivalence fonctionnelle (11) (déjà vu)

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Expériences concrètes

• Intertanko (1981 - 1988)
• Registre centralisé dans le domaine du vrac
• Soit dans les différents ports
• Soit pour chaque banques
• Échec
• Chase Manhattan Bank nest pas suivie
• Différend sur le fait de savoir qui jouera le
  rôle de registraire
• Vie privée
• Bolero (1994)
• Structure administrative très complexe
• Registre central dans lequel est notamment
  consigné chronologiquement toutes les étapes de
  la transaction commerciale
• EX contrat de transport Montréal Rotterdam
  (FOB, CAF, CEF)
• Toute linformation est disponible
• Système de clés
• Tenu par SWIFT

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Bolero (1994)

• Bill of Lading Registry Organization
• Deux structures de base
• Bolero Core Message Plateform (BCMP)
• Bolero Title Registry (BTR)
• Droit anglais
• Sorte dapplication des règles du CMI
• Rule book et sa nature contractuelle
• Sorte de convention sur la preuve
• Écrit
• Vaut écrit si nécessaire
• Sorte de contrat de communication
• Problèmes
• Responsabilités énormes
• Joueurs nombreux
• Réseau ouvert
• Manque duniversalité

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Bolero versus Intertanko et CMI

• Intertanko
• Légitimité de SWIFT
• Mise en place dune ICP contre les craintes de
  vie privée
• Plus sophistiqué (plus récent aussi)
• CMI
• Charge excessive sur les transporteurs
• BCMP et BTR régis par Bolero
• Sécurité des usagers
• Système dinscription préalable
• Répartition des risques
• Validité des connaissements électroniques sous le
  CMI
• Plus haut niveau de complétude de Bolero
• Succès de Bolero?
• Institutions impliquées
• 2 phases critiques déjà passées
• Changements législatifs dans la plupart des pays
• Généralisation des clauses dassurance sceptiques
  (Paperless Trading clause)

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Approche neutre ou non neutre ?

• Australia Sea-Carriage Documents Act (1991)
• Définition  means a bill of lading (including a
  received for shipment bill of lading) capable of
  transfer (a) by endorsement or (b) as a bearer
  bill, by delivery without endorsement. 
• Endossement très support papier
• Reconnaissance depuis de Bolero
• Idem en Afrique du Sud (2000)
• Carriage of Goods by Sea Act (1992) UK
• Toutes les lois sur le commerce électronique
• Même si rien sur la négociabilité
• Seulement lapproche déquivalence fonctionnelle
• Loi 161 article 12
• Est-ce suffisant?

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Crédit documentaire

• Le connaissement implique linformatisation
• Du chargeur
• Du transporteur
• Du tiers (ayant droit)
• Mais aussi
• Banquier
• Douanes

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Crédit documentaire

• Quatre type de paiement
• En argent comptant prépayé (confirmation)
• Sur réception (COD)
• Collection documentaire
• Crédit documentaire (le plus fréquent)
• Plus belle réussite du commerce international
  (Stoufflet)

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Crédit documentaire

• Les règles et usances uniformes (RUU 500), art.2
  
•  Tout arrangement, quel quen soit la
  dénomination ou description, en vertu duquel une
  banque (la banque émettrice) agissant à la
  demande et sur instruction dun client (le
  donneur dordre) ou pour son propre compte
• 1 est tenue deffectuer un paiement à un tiers,
  le bénéficiaire, ou à son ordre, ou daccepter et
  payer les effets de commerce tirées par ce
  bénéficiaire ou
• 2 autorise une autre banque à effectuer ledit
  paiement ou à accepter et payer lesdits effets de
  commerce ou
• 3 autorise une autre banque à négocier contre
  remise des documents stipulés, pour autant que
  les termes et conditions du crédit soient
  respectés 
• Les documents sont centraux lors de ce processus
• Linformation, certes
• Mais surtout son support

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Crédit documentaire

• Processus ancestral
• Vendeur et acheteur font un contrat de vente
• Acheteur demande au banquier douvrir un crédoc
  pour le vendeur
• Vendeur envoie plusieurs documents accréditatifs
• Banque vérifie la conformité apparente des
  documents
• Banque paye le vendeur
• Spécificités
• Processus visuel
• Intuition
• Confiance (possibilité de confirmation avec une
  autre banque)
• Comment traduire ces spécificités avec le support
  électronique?

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Crédit documentaire

• Situation américaine
• Phénomène nouveau car
• 5-104(1) UCC  A credit must be in writing and
  signed by the issuer and a confirmation must be
  in writing and signed by the confirming bank. 
• 1-204(46) UCC  Writing, printing, typewriting
  or any other intentional reduction to tangible
  form .
• Article 5 UCC (1995)
• Introduit la possibilité de toute forme qui
  permet lauthentification et un enregistrement,
  sauf la forme orale
• Situation canadienne
• Rien sur le plan législatif outre ce qui a été
  fait sur le plan provincial
• Solutions apportées par les banques
• Presque toutes ont des systèmes propriétaires
• Systèmes compatibles

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Crédit documentaire

• Article 20 (b) RUU  sauf si le crédit en
  dispose autrement, les banques accepteront
  également comme originaux les documents produits
  ou apparaissent comme ayant été produits 
• i. par des systèmes reprographiques, automatisés
  ou informatisés,
• ii.  sous forme de copies au carbone, sils sont
  marqués comme originaux et apparaissent avoir été
  signés chaque fois que cela est nécessaire.
• Un document peut être signé à la main, comporter
  une signature par fac-similé, perforation, timbre
  ou symbole, ou par tout autre moyen mécanique ou
  électronique dauthentification 
• Rien nest prévu mais on enlève les obstacles
  formelles

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Crédit documentaire

• RUU met en place un système automatisé
  daccompagnement du crédoc
• Message de préavis (MT 705)
• Message damendement (MT 707)
• Message de transfert (MT 720)
• Message daccusé de réception (MT 730)
• Message de rejet de document (MT 734)
• Message dautorisation de remboursement (MT 740)

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Contrat dassurance

• Pas grand chose de neuf que les deux précédents
• Critère de lécrit
• Critère de la négociabilité
• Certaines spécificités
• Obligation de timbrage (parfois)
• Pas dincorporation par référence

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Douanes électroniques

• Vieux depuis plus de 20 ans!
• Convention de Kyoto et lélectronisation
  douanière
• Orchestrée par lOMD (organisation mondiale des
  douanes)
• Simplification des formalités nécessaires
• Voir le chapitre 7
• Avis N-542 - Information préalable sur les
  expéditions commerciales - Déclaration du fret et
  du moyen de transport à l'aide de l'échange de
  données informatisées (EDI)
• Initiative relative à l'information préalable sur
  les expéditions commerciales (IPEC) (19 avril
  2004)
• Plus possible de le faire papier

29

• Fin