Ciencia de la Legislacin

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Ciencia de la Legislación

• Antonio A. Martino
• Director del Master en Ciencia de la Legislación
  de las Universidades de Pisa (It.) y del Salvador
  (Arg)
• martino_at_sp.unipi.it

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Introducción

• Es la disciplina que se ocupa de todo el
  recorrido de la ley desde las demandas sociales
  hasta su aplicación.
• Vamos a describir el estado del arte en esta
  materia en todo el mundo.
• Trate de enumerar las experiencias personales que
  ha tenido sobre el tema en general y en cada uno
  de los puntos.

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Definición

• La ciencia de la legislación se ocupa de las
  instituciones que crean la ley de las técnicas
  de redacción de los grupos de presión que
  intervienen de las negociaciones y de la
  aplicación.
• Ejemplos concretos y criterios comparativos.

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Información general

• La legislación es una documentación enorme
  acumulada en el tiempo y relacionada con otra
  documentación prescriptiva.
• Siendo documentación habrá una visión sintáctica,
  semántica y pragmática.

Texto
Texto
Texto
Texto
Texto
Texto
Texto
Texto
Texto
5
Vocabulario

• Contaminación legislativa es el resultado del
  crecimiento desmedido de la legislación y la
  imposibilidad de eliminar las escorias (normas
  derogadas)
• Por legislación se entiende cualquier conjunto de
  normas creadas a nivel supra estatal, estatal,
  provincial, local. Leyes, decretos, reglamentos,
  ordenanzas, etc

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El problema central del derecho y de sus
funciones en la sociedad queda como el problema
de la legislación, de las razones de sus crisis,
de las fuerzas políticas y de las estructuras
constitucionales que puedan reformar su primacía
las cuestiones relativas al método jurídico deben
planteares como sub problemas del problema de la
legislación.Es por eso que desde hace años
(1995) hemos lanzado un Master (postgraduate) en
Ciencia de la Legislación en Italia, Universidad
de Pisa (www.dsp.unipi.it) y Argentina,
Universidad del Salvador (www.salvador.edu.ar)
7
Instituto Internacional de estudio y formación
sobre gobierno y sociedad
Constituido por las Universidades de Pisa y del
Salvador Rodriguez Pena 752, cp1020 Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. E-mail
uds-iiefgs_at_salvador.edu.ar www.iiefgs.org
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Crisis de la ley la pérdida de generalidad y
abstracción de la ley típica de una sociedad
homogénea.. Es también la crisis del principio de
soberanía indivisible, del cual el pueblo es el
titular de una única voluntad general, que
expresa una concepción fundamental del bien
común. Cuando esto no es así parece frágil,
precaria (la voluntad común) y se vuelve
compromiso. La ley esta enferma a un Estado
despótico se lo obedece por las buenas o por las
malas, un Estado amigo se lo defiende, pero un
Estado desorientado termina por desorientar a sus
propios ciudadanos.
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La sociedad pluralista que no expresa una
"voluntad general" sino los diferentes
compromisos a los cuales se llega entre los
intereses en juego, NO ES GOBERNABLE POR LA LEY.
La ley es el más extraordinario esfuerzo de
explicitacion de las vías, para permitir el mejor
juego de las individualidades y diferencias sin
que afecten la posibilidad misma de convivir.
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Seguir la regla dice Wittgenstein - es una
praxis. Creer seguir la regla no es seguir la
regla. Por eso no se puede seguir una regla
privatum, de lo contrario creer seguir la regla
seria la misma cosa que seguir la regla.. Los
juristas a veces juegan con la ambigüedad de
derecho regla ley, y hablan de actos
verbales de valores y de conducta. Seria
conveniente distinguirlos para evitar
confusiones. Todas las sociedades tienen reglas
(enunciados) que siguen (praxis social), mas o
menos (color local). La ley es una regla
(enunciado) con vocación de ser seguida (praxis)
de lo contrario no cumple su finalidad de
regla.
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La legislación se presenta dice Sergio Cotta
como el instrumento de realización del mundo
nuevo en base a una cadena de deducciones que
partiendo del reconocimiento del nuevo principio
fundamental de la sociedad la felicidad de los
ciudadanos y no más la maquiavélica potencia del
príncipe o el interés de potencia de los Estados
llega a la crítica del derecho vigente. Por lo
tanto toda la obra de Filangieri esta concentrada
sobre la contraposición neta entre uis conditum y
el ius condendum1 1 Sergio Cotta, Gaetano
Filangieri e il problema della legge,
Giappichelli Editori, Torino, 1954
12
La ciencia de la legislación sigue siendo un ir y
venir del jus conditum al jus condendum. Porque
obviamente tiene dos partes una descriptiva, en
la cual se da cuenta de cuales son los tránsitos
desde las demandas sociales hasta la sanción y
puesta en acción de la ley y una prescriptiva,
donde se trata de explicitar cuales son los
criterios que mejor ayudan a la efectividad de
una legislación que vele por la felicidad de los
pueblos.
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La ley es una fuente del derecho. Y con los
tiempos que corren una fuente controvertida de
ser fuente privilegiada a principio de siglo
pasado se ha transformado en fuente combatida,
sofocante la llama Guido Calabresi. La cita no es
casual, se trata del famoso creador de la Escuela
Económica del Derecho norteamericana que tiene
tantos y tan buenos seguidores en todo el
mundo. En definitiva se trata de una fuente muy
resistida en una parte importante del mundo
anglosajón y que magistralmente propusiera R.
Dworkin en Taking Rights Seriusly. Ya no se
trata de la posición jusnaturalista que pregonaba
una ley superior a la ley de los hombres,
ahora se trata de presuponer todo el derecho
común (common law) al cual la ley se va a limitar
(statute), pero que se defiende seriamente, como
dice Dworkin, con los jueces. Esta es otra
concepción de la jerarquía de las fuentes que,
obvio es decirlo, responde a otra ideología de la
política.
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No esta restringida al mundo anglosajón sea por
la influencia que este ejerce, sea por otras
razones, aparece cada vez con mayor fuerza en las
sentencias de las cortes constitucionales
europeas (obviamente dulcificada) y en no pocas
Cortes Supremas latinoamericanas. También es
cierto que en pleno mundo anglosajón hay una
importante vuelta a la ley, a través del
importante libro de Jeremy Waldron, The Dignity
of Legislation. El tema es viejo como el mundo
el sistema político juega sus influencias y
poderes justamente en el ordenamiento de las
fuentes del derecho.
15
(No Transcript)
16
(No Transcript)
17
Jeremias Bentham, llamó Nomography a un ensayo
sobre el arte de escribir las leyes. Nomografia
Nomografia viene del sustantivo griego nomo?
(Ley) y el verbo graf??? (escribir) escribir
la ley. En definitiva podría pensarse en
legislación, pero en Bentham el término se
refiere no a la legislación sino al arte (la
técnica o la ciencia) de la legislación, de la
normacion. Bentham usa también la palabra
nomologia (Nomolgy). André-Jean Arnaud usa
nomologie en el sentido de ciencia de la ley
Johannes von Kries, usa nomologisch en el
sentido de nomologia o ciencia de la ley (Lebre
von Gesetzen). Nomothecnia es el titulo de un
tratado publicado en 1613 por Sir Henry Finch
. Nomoestatica es un término usado por Kelsen.
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La idea de Rousseau de tener tan pocas leyes que
un individuo pudiese memorizarlas es ingenua, lo
que no es ingenuo es pensar que exista un sistema
de consultación de la legislación tal que
cualquier individuo pudiese llegar a ella. Esto
es el cambio de óptica. Pocas leyes, pues para
legiferar hay que tener una buena razón y en
segundo lugar porque hay que saber que parte del
orden en vigor se va a tocar con la nueva ley. La
contaminación legislativa no depende del numero
de leyes sino del hecho de no poder determinar
cuáles son las abrogadas y cómo el derecho en
vigor es la resta de todas las leyes abrogadas a
las creadas, no se sabe cuales están en vigor si
no se sabe cuales son las derogadas.
19
Talmud
Nec novum sub solem
La glossa di Bartolo di Sassoferrato
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La ley en un mundo nuevo. La ley debe ser avara
en palabras, concisa en sus términos, precisa en
su forma, poca en cantidad y sobre todo
rápidamente cognoscible. Dadas su funciones
probemos pensar que la parte más importante de
la ley es su reperibilidad y que el sujeto mas
importante es el usuario , el que la tiene que
emplear, sea un ciudadano o un funcionario o un
abogado. Desde este punto de vista la ley se
torna en un sistema informativo y tendría que
tener las características que los modernos
sistemas informativos tienen. Cambia la óptica
del utilizador en vez de la óptica del creador.
De este modo el sistema jurídico puede ser visto
como un enorme hipertexto donde cada texto tiene
todas las referencias con los textos que éste
cita (referencias activas) y figura en todos los
textos que lo citan a él (referencias pasivas)
por su nombre.
21
Il governo delle leggi
Antonio A. Martino Edizioni Plus Pisa, 2004
22
Desde el punto de vista informativo es posible
introducir en un programa una función de
incorporación de los textos citados y una función
de gestión coordinada y flexible de las versiones
del texto desarrollado por autores diferentes en
tiempos diferentes. Es posible registrar y
conectar todas las intervenciones de la formación
de un texto de tal manera de reconstruir
automáticamente todas las versiones sucesivas
producidas por los diferentes autores. De este
modo se puede dar una versión aggiornata del
derecho en vigor sin perder la visión diacrónica.
Esto es particularmente interesante en los textos
modificatorios, dado que una modificación tiene
un tiempo determinado por la propia creación de
la norma (y/o su eventual caducidad o derogación)
es posible ofrecer en todo momento un texto
virtual que contenga solo las disposiciones en
vigor en ese momento.
23

• Cada documento normativo puede fallar en la
  comunicación porque
• Hay defectos en el contenido las palabras usadas
  transmiten indicaciones confusas , ambiguas,
  vagas, equivocas, etc.
• Hay defectos en la transmisión algunos
  destinatarios no reciben de hecho la
  comunicación.
• Es imposible hacer seguir a la comunicación
  hechos concretos, pues falta dinero o estructuras
  para actuar la ley.
• Hay incapacidad en los destinatarios de
  comprender (ver la n 1).
• Los destinatarios no obedecen el enunciado
  normativo.

24

• La Ciencia de la legislación se ocupa del por que
  y el cómo se pasa de una demanda social a un
  enunciado normativo.
• De cuáles son las modalidades de la redacción
  del texto en relación al resto del ordenamiento.
• De cuáles son los procedimientos formales y
  fácticos para llegar a la decisión normativa.
• De cómo preparar el control ex-ante, de los
  problemas de actuación de la ley.
• De cómo establecer criterios de control de
  gestión, esto es análisis ex-post.

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Master in Scienza della Legislazione e governance
politica. Università di Pisa 6a.
Edizione Tenemos una versión a distancia Ver
www.overnet.it/ e inscribirse para tener una
clave para entrar. También hay material en
www.iiefgs.org en la parte relativa al Master
en Ciencia de la Legislación (governance) 11
a.Edición.
26
Ciencia de la Legislacion
Compilado por Antonio A. Martino Ediciones de la
Universidad del Salvador Buenos Aires, 2004
27
El cyberespacio plantea temas que no están
limitados a la compra de electrodomésticos sino
que envuelven la mayor parte de las relaciones
entre privados (a distancia) entre empresas y
privados entre empresas entre empresas y la
Administración Publica entre esta ultima y los
ciudadanos entre las Administraciones Publicas
entre si. No bastan los standard electicos, son
necesarios los de edifact y los juridicos
(Comercio
electrónico). Novo Jus Gentium para la libre
circulación de ideas, personas y bienes. Algunas
de estas ideas que están detrás del Digesto
Argentino concebido desde su Manual.
28
Desde siempre se trató de reglar cómo redactar
las leyes Montesquieu en el prólogo de El
espíritu de las leyes, dice He sentado los
principios he visto los casos particulares
ajustarse a ellos, ser consecuencia de ellos las
historias de las naciones, y cada ley particular
relacionada con otra o dependiente de otra más
general. Cuando me he referido a la antigüedad,
he tratado de fijarme en el espíritu para no
tomar por semejantes, casos en realidad
diferentes y para que no se me escaparan las
diferencias de los que parecen semejantes
Condorcet1 se permite decir estas
observaciones son simples forman una pequeña
parte de lo que debe contener una obra sobre el
modo de redactar las leyes son necesarias y
Montesquieu no se ha dignado ocupar de
ellas. 1 Observations sur XXIX livre de
lesprit des lois,
29
Después de la segunda guerra mundial el tema es
el de la contaminación legislativa y aparecen dos
grandes fenómenos en dos culturas jurídicas
importantes en la anglo-americana del common
law, con su tradición de Comisión para la
redacción de las leyes que, entre 1973 y 1975
produce un estudio conocido con nombre del
titular de la Comisión nombrada por el gobierno
inglés bajo dictado de la Cámara de los Comunes
el Renton Report, que lleva el titulo de La
preparación de las leyes. En la cultura alemana
del derecho europeo continental fue
consolidándose una disciplina que podemos
denominar ciencia de la legislación, en alemán
Leher von der Gesetzestechnik o
Rechtsstzungstechnik dentro de la
Rechtssetzungswissenschaft.
30
Un modo de ayudar a la búsqueda de leyes en un
sistema ordenado consiste en crearlas (o
reformularlas) de tal manera que faciliten esa
búsqueda. Para eso se debe atender a la
organización temática (o funcional) de la norma y
al léxico empleado. Hay estilos de manuales
extensos, como el canadiense. Restringidos, como
el del Digesto argentino. Lo que se puede prever
es la necesidad de un standard internacional de
legislación una constitución que garantice la
mayor libertad humana según las leyes que
permiten a la libertad de cada uno coexistir con
las libertades de los otros. Emanuel Kant, en
Para la Paz Perpetua. Agrega en la tesis quinta
de la Idea de una historia universal desde el
punto de vista cosmopolita solo una sociedad
civil que haga valer universalmente el derecho
puede garantizar la paz.
31
Hemos pasado de una gran improvisación
plurisecular a una manía reglamentadora, en
algunos casos exasperante. Ningún manual va a
resolver los añosos problemas de la legislación,
así como ninguna ley puede resolver los problemas
concretos de los seres humanos. Las leyes, como
instrumento de propuesta social de conductas
ordenadas, todo lo que pueden hacer es no
contener errores técnicos, no proponerse
objetivos inalcanzables y no olvidar que es sólo
un instrumento de regulación social por más que
sea el más importante. Según la felíz expresión
de Mario Bunge1, la redacción de un manual es
una tecnología de la cual se espera que sea
racional y que use la mejor ciencia básica
disponible. 1 Las ciencias sociales en
discusión, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1999.
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Mas allá de los aciertos u errores (con
respecto a qué cosa?) la función más importante
del Manual es establecer un estándar. Los
estándares sirven si son aceptados y uno solo,
estándar es ya atentatorio del estándar. Todos
los grandes diarios del mundo tienen un Manual de
estilo, sería poco serio para los legisladores
estar por debajo de ese nivel de
especificidad.Es pensable un Standard
internacional para las noticias? Es pensable un
Standard internacional para las leyes?   
33
La Unión Europea en marzo del 2000 ha adoptado un
Acuerdo interinstitucional para la cualidad
redaccional del derecho comunitario de 1988 , una
verdadera Guía técnica legislativa unificada de
las tres Instituciones (El Parlamento, el Consejo
y la Comisión)
34
Uno de los temas más importante de los manuales
legislativos es la evaluación de la ley.
Evaluación a priori pero que debe contener los
criterios de evaluación a posteriori. Esto
excede la técnica legislativa clásica. Pero en
definitiva una ley nace para encaminar conductas
hacia un cierto objetivo. Lo primero que debe
evaluarse es si lo logra (esto es si es razonable
que lo consiga a priori y si lo ha conseguido a
posteriori) lo segundo es con cuáles costos y
surgidos de donde? (cobertura financiera de la
ley) A estos criterios clásicos de evaluación se
agregan otros más modernos entre los cuales hay
dos irrenunciables la economía legislativa,
esto es hacer una ley, sólo si es imprescindible
y la simplificación de los procedimientos para
las empresas y los ciudadanos.
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Cada rama debe construir un glosario y un
diccionario de definiciones, de tal manera que
cuando surja una duda pueda ser disipada y si
alguien quiere introducir otra definición, deba
justificarlo. Diferencia, en la estructura formal
entre el cuerpo de la ley que contiene las
disposiciones normativas y las informaciones
sobre la ley que contiene las indicaciones que
identifican el acto normativo y lo colocan en el
ámbito del sistema de las fuentes. En nuestro
caso letra de la rama del derecho, número
arábigo, fecha, colocación en el orden
jerárquico de las fuentes.
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El manual debe producir un Digesto. El Digesto
Jurídico Argentino será, como todas las obras del
espíritu, un conjunto (esperamos armónico) de
preceptos. Hemos definido el Digesto como un
documento normativo, simplemente para facilitar
lo que los norteamericanos llaman El libro de las
leyes1, esto es el objeto fisico libro (s)
donde se conservan y dan fe las leyes en vigor.
1 Dickerson, Legislative Drafting, 1991.
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Contenido mínimo de un manual DEFINICIONES PARTE
PRIMERA ESTRUCTURA LOGICO-SISTEMÁTICA DE LAS
DISPOSICIONES NORMATIVAS PARTE SEGUNDA LENGUAJE
NORMATIVO PARTE TERCERA ESCRITURA DE TEXTOS
NORMATIVOS PARTE CUARTA REFERENCIAS PARTE
QUINTA MODIFICACIONES
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El círculo virtuoso XML se está imponiendo como
Standard de hecho. Es usado para unificar los
bancos de datos ya existentes y que tienen
diferentes sistemas de interrogación. www.nir.it
es el sitio italiano en xml para consultar los 64
bancos de datos jurídicos italianos. Nosotros
hemos previsto en la Regla 2 del manual de
Técnica Legislativa del Digesto argentino que
para el próximo hipertexto legal se usaría la
Data Tipe Definition. Esta es una función de XML
que permite calificar los documentos
automáticamente. Si los documentos normativos son
creados y luego buscados con el mismo sistema de
marcatura XML habremos cerrado un círculo
virtuoso.