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LA CONTRATACIN ESTATAL

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... debe decir que muchas vecez, dadas las limitaciones tecnicas y administrativas ... Lo anterior dada la posibilidad del perjudicado de demandar tanto a al entidad ... – PowerPoint PPT presentation

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Title: LA CONTRATACIN ESTATAL


1
  • LA CONTRATACIÓN ESTATAL
  • DAVID LUNA SÁNCHEZ
  • dluna_at_davidluna.com.co
  • www.davidluna.com.co

2
III PARTE
  • 6. EL PROCESO DE CONTRATACIÓN EN LA LEY 80 DE
    1993.

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  • El proceso licitatorio en si esta regulado
    basicamente por el art 30 de la Ley 80.
  • Este se ocupa basicamente de la estapa
    precontractual y en esta se deben tener encuenta
    los aspectos relacinados con la planeación en el
    contrato estatal.

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  • Todo proceso contractual -público o privado- se
    compone de dos etapas principales claramente
    identificables.
  • En una primera etapa que se denomina
    precontractual se hace toda la preparación,
    planeación, análisis y estudio que requerira el
    contrato.
  • Son los actos prepartorios y la etapa de los
    estudios de conveniencia y factibilidad. Esta
    etapa incluye
  • La definición del objeto a contratar.
  • De las condiciones en que este objeto será
    cumplido (plazos, caracteristicas, costos,
    condiciones, etc.).

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  • Definición de prepliegos y pliegos de condiciones
    o terminos de referencia para los proponentes.
  • Preparación del contrato.
  • Selección del contratista.
  • En general todo los actos previos a la
    suscripción del contrato.

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  • Acto seguido empieza la etapa contractual
    propiamente dicha.
  • Esta etapa es la etapa de ejecución posterior a
    la suscripción y en ella se compone
  • Cumplimiento de las obligaciones pactadas.
  • La revisión, seguimiento, coordinación y
    vigilancia del desarrollo del proyecto.
  • Los informes de avance.
  • La solución de las eventuales controversias.
  • Las actas parciales y finales
  • La liqudación.

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  • En general todo lo consecuente con el desarrollo
    del acuerdo de las partes.
  • No sobra recordar aquí, como ya lo habiamos
    advertido, que esta etapa, a diferencia de la
    primera, es una etapa principalmente de derecho
    privado y por eso las reglas que en ella se
    aplican son las del contrato mismo, las de los
    principios legales y constitucionales ya
    estudiados, y las civiles y comerciales
    pertinentes.

8
  • El art. 29 de la ley, impone el principio-deber
    de selección objetiva, que, tal y como ya se
    explico, implica la escogencia del contratista se
    puede adelantar por dos procesos
  • (i) Licitación Pública o Concurso de Meritos.
  • (ii) Contratación Directa.
  • Aquí nos ocuparemos, principalmente de la
    licitación por ser el que dicta los parametros
    generales que simplificados, se siguen también en
    la contratación directa.

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6.1. LA PLANEACIÓN EN EL CONTRATO ESTATAL.
  • En esta etapa la entidad debe, previo estudio de
    sus necesidades, de su naturaleza, de los
    específicos fines y finalidades públicos a los
    que sirve con su existencia
  • Decidir si necesita contratar o no.
  • Determinar que quiere contratar.
  • Como se va a desarrollar el contrato si
    directamente o por administración delegada -se
    contrata a alguien para que administre al
    proyecto y consiga a alguien para que ejecute al
    obra u objeto pretendido por la entidad-.
  • En que plazo necesita que se ejecute el contrato.

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  • También definirá la forma de financiamiento del
    contrato -vigencias presentes, comprometiendo
    vigencias futuras, financiamiento interno o
    externo, financiamiento por parte del propio
    contratista en la forma de concesión o
    obligagando al cointratista a adquirir el
    financiamiento del proyecto, etc.
  • La planeación aparece en varios de los
    principios que ya estudiamos (art. 24 num. 5 lit.
    b y c, art. 25 num. 6, 7, 12, 13 y 14, art. 26
    num. 3 y art. 30, entre otros).
  • Sin lugar a dudas la seriedad con que se estudie
    la conveniencia y la factibildad determinan la
    fortaleza del proceso contractual.

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  • No se debe olvidar la mencion del inciso del
    num. 1 del art. 30 que señala que De conformidad
    con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25
    de esta ley, la resolución de apertura -de la
    licitación- debe estar precedida de un estudio
    realizado por la entidad respectiva en el cual se
    analice la conveniencia y oportunidad del
    contrato y su adecuación a los planes de
    inversión, de adquisición o compras, presupuesto
    y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea
    necesario, el estudio deberá estar acompañado,
    además, de los diseños, planos y evaluaciones de
    prefactibilidad o factibilidad.
  • Sin lugar a dudas este es un parametro de
    responsabilidad para entidades y funcionarios que
    desconozcan esta disposición.

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  • Para finalizar se debe decir que muchas vecez,
    dadas las limitaciones tecnicas y administrativas
    de las entidades, la planeación de los procesos
    contractuales -sobre todo los más complejos- no
    la hace la propia entidad sino contratistas
    especialmente encargados de analizar estos temas
    que por su amplio espectro ameritan conocimientos
    muy especializados fuera del alcance de las
    entidades -ejemplo estudio de JICA-.

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6.1.1. Los Diseños.
  • Se pueden definir en general como la forma,
    bosquejo o plan que habrá de seguirse para
    desarrrollar una obra. Estos pueden ser
  • Un contrato previo en el que la obligación del
    contratista sea el diseño de la obra para que
    luego otro contratista se encargue de ejecutarlo.
  • Una etapa dentro de un contrato más amplio y
    general en cuyo caso, en una primera etapa el
    contratista elaborará ese plan -los diseños-, y
    en la segunda, el mismo contratista los
    ejecutará también pueden haber sido elaborados
    por la propia entidad para suministrarselos a su
    futuro contratista.

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  • El art. 25 num. 12 determina que con la debida
    antelación a la apertura del procedimiento de
    selección o de la firma del contrato, según el
    caso, deberán
  • Elaborarse los estudios, diseños y proyectos
    requeridos, y los pliegos de condiciones o
    términos de referencia.
  • La exigencia de los diseños no regirá cuando el
    objeto de la contratación sea la construcción o
    fabricación con diseños de los proponentes.
  • Es recomendable que en todos los contratos en
    los que por su objeto sea posible adelantarlos se
    deben realizar diseños. (Ejemplo en obra publica
    si es posible Vs. contratar a una firma de
    abogados no serian necesarios).

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6.1.2. El Financiamiento.
  • En la etapa de planeación se asegura el
    financiamiento del contrato.
  • Para estos efectos la ley 80 menciona que Las
    entidades estatales abrirán licitaciones o
    concursos e iniciarán procesos de suscripción de
    contratos, cuando existan las respectivas
    partidas o disponibilidades presupuestales.
    (art. 25 num. 6).
  • Esto no obsta para que las entidades consigan
    fuentes de financiamiento diferentes eso si con
    las debidas autorizaciones exigidas por la ley
    para tales efectos.

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6.1.3. Los Prepliegos.
  • Los prepliegos es una muestra general, un
    anticipo, de lo que se piensa serán los pliegos o
    terminos de referencia para participar en un
    proceso de contratación.
  • Su divulgación pretende que los interesados
    puedan participar, en conjunto con la entidad, en
    el diseño de los pliegos.
  • Hacerle observaciones y propuestas a la entidad
    quien podra acogerlos o no según su análisis de
    las mismas, todo con el propósito de optimizar el
    proceso de contratación y buscando la mejor
    manera de satisfacer los intereses públicos.

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6.1.4. Los Pliegos Definitivos.
  • Son el documento en el cual la entidad
    manifiesta el tipo de prestación que requiere de
    los proponentes.
  • Puede ser una obra, un suministro o un servicio
    lo que se necesita contratar.
  • También en ellos se exponen las condiciones,
    terminos y requisitos que se exigiran a los
    eventuales contratistas los procedimientos y
    elementos que tendra en cuenta la entidad para
    seleccionar de entre todos los proponentes a
    aquel que presente la oferta más favorable para
    la entidad.

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  • En los pliegos también se informa a los
    proponente las fechas en que se realizaran todas
    las audiencias del proceso de selección.
  • De esta definición se pueden extraer los
    elementos básicos de este documento los cuales
    por lo demás están contenidos en el numeral 2 del
    art. 30

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  • El objeto del contrato Este debe precisarse
    totalmente de tal forma que no se preste a
    equivocos y permita identificar claramente las
    necesidades que pretende satisfacer la
    administración.
  • Los requisitos mínimos relativos al oferente
    Estos son los requisitos que le permiten o
    habilitan al proponente para participar en el
    proceso, son diferentes a aquellos elementos de
    la oferta que hacen referencia al objeto a
    contratar y que serán comparadpos por la entidad
    para determinar cual es la más favorable. Estos
    requisitos mínimos buscan lograr el conocimiento
    de los proponentes para identificar su idoneidad
    y capacidad. Son de varios tipos a saber

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  • (i) Juridicos o relativos a la capacidad juridica
    del proponente
  • (ii) Financieros que hacen referencia a sus
    balances y estados financieros para verificar su
    idoneidad y solvencia economica.

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  • (iii) Tecnicos relativos a
  • Conocimientos especificos.
  • Experiencia en el tema objeto del contrato.
  • Personal que trabaja con la empresa y su
    capacitación.
  • Capacidad residual de contratación que resulta de
    restarle a la capacidad para contratar del
    registro de proponentes del eventual contratista
    los contratos actualmente en ejecución y que por
    esto mismo tienden -y en efecto hacen, a reducir
    la capacidad del contratista para ejecutar otros
    contratos

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  • Los factores objetivos de selección con su
    ponderación precisa son parte esencial de los
    pliegos
  • Estos son los elementos de juicio que permitiran
    determinar cual oferta contiene la propuesta más
    favorable como ya se vio no solo en lo economíco
    sino en general.
  • Al referirse a ponderación precisa la ley
    estipula que cada factor de selección tendra una
    valoración precisa que otorgara un puntaje
    especifico que una vez acumulados permitan
    determinar la mejor propuesta (esto es un puntaje
    por calidad, un puntaje por valor, un puntaje por
    experiencia, otro por organización, otro por
    equipos, etc.).

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  • Los elementos esenciales del contrato a
    celebrarse y por ende los derechos y obligaciones
    de las partes
  • Esto implica una delimitación esencial del
    contrato entorno a aquello a lo que se
    comprometen las partes por esto es innecesaria
    la inclusión de las minutas del contrato y solo
    se exigen estos elementos esenciales básicos que
    orienten al contratista sobre como será el pacto
    que se suscribirá en caso de que resulte
    favorecido con la adjudicación.

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  • Los plazos en los que se surtiran las diferentes
    etapas del proceso de selección y las fechas de
    las audiencias, lo que comprende
  • Los terminos para presentar las ofertas.
  • La fecha de la audiencia de aclaraciones.
  • La fecha o el periodo de evaluación.
  • La fecha de la audiencia de adjudicación
  • La fecha de celebración del contrato.
  • El plazo de su ejecución.
  • La fecha tentativa para su liquidación.
  • El valor de los pliegos o terminos de referencia.

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6.2. La Licitación o Concurso de Méritos como
Procedimiento.
  • Es un simple procedimiento -con el menor número
    de etapas posibles (principio de economia)-.
  • Tendiente a asegurar la transparencia del proceso
    y la selección de la oferta más favorable para
    los intereses de la entidad.
  • Mediante este procedimiento se escoge, dentro de
    todos los proponentes a esta invitación abierta
    al público, a uno de los participantes para con
    el suscribir el contrato propuesto.

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  • De lo dicho se pueden deducir las
    caracteristicas fundamentales de la licitación
  • Es un mero procedimiento no un acto
    administrativo Es un conjunto de hechos y
    acciones preparatorias, realizadas tanto por la
    entidad como por los proponentes, tendientes a la
    expedición de un acto administrativo denominado
    Acto de Adjudicación o Declaratoria de Desierta.
  • No obstante, dentro del proceso la
    administración también expide otra clase de actos
    administrativos en los cuales se pronuncia por
    ejemplo sobre las propuestas como cuando las
    excluye del proceso por incumplir los pliegos,
    esto es, las rechaza.

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  • Es un proceso público dado que esta sujeto a la
    observancia, vigilancia y contradicción de
    cuaquier interesado.
  • Permite la concurrencia de cualquier persona que
    cumpla las normas de capacidad, inhabilidades e
    incompatibilidades y los requisitos mínimos o
    habilitantes del proceso en particular.
  • Se desarrolla según los principios de la
    contratación y en particular bajo el precepto
    constitucional de igualdad de oportunidades.
  • Como ya se vio se regula por el derecho público.
  • También se deben tener en cuenta otras
    caracteristicas ya mencionadas con ocasión de los
    principios de la contratación en la Parte II de
    esta exposición.

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6.2.1. Etapas de la Licitación
  • Por ser la licitación un proceso este se
    adelanta por medio de etapas a saber
  • Acto de Apertura.
  • Publicación de Avisos.
  • Publicación de Pliegos Definitivos.
  • Audiencias.
  • Presentación de Ofertas.
  • Evaluación.
  • Adjudicación o Declaratoria de Desierta.

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6.2.1.1. Acto de Apertura.
  • Es un Acto Administrativo motivado -razones de
    conveniencia del contrato y de conformidad del
    mismo al plan de inversiones o compras de la
    entidad-
  • Expedido por el funcionario competente, jefe o
    representante legal de la entidad.
  • Solo se puede expedir cuando los pliegos ya están
    completamente diseñados por la entidad.
  • En el mismo se determina el objeto del contrato y
    se señalan el número de publicaciones que deberán
    realizarse y la públicación de los pliegos en
    internet.
  • Este acto no se notifica ni publica toda vez que
    el ordena la publicación de avisos que dan
    noticia de la apertura y de las fechas hito de la
    licitación.

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6.2.1.2. Publicación de Avisos.
  • Son la garantia de la libre concurrencia y la
    públicidad del proceso licitatorio.
  • Deben realizarse en medios de amplia circulación
    en el territorio de la entidad. Para poblados de
    menos de 7000 habitantes se admite el bando.
  • Los avisos deben contener la información basica
    del proceso iniciado tal y como ya se menciono.
  • Se publicarán 3 avisos dentro de los 10 a 20 días
    calendario anteriores a la apertura del plazo de
    la licitación -es el plazo para presentar
    propuestas que será fijado por los pliegos-, los
    avisos se publicaran con intervalos de entre 2 a
    5 dias .

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6.2.1.3. Publicación de Pliegos.
  • Obligación desarrollada por el Decreto 2170 de
    2002. Se realiza para que la entidad tenga una
    oportunidad previa de conocer observaciones para
    facilitar el desarrollo normal del proceso.
  • Para estos se deben apoyar las entidades en los
    medios electronicos haciendo la públicación
    mediante su propia pagina electronica o en la que
    para estos efectos disponga el gobierno nacional.

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6.2.1.4. Audiencias.
  • Son de dos tipos principalmente
  • De aclaraciones
  • En la que los interesados le hacen
    cuestionamientos a la entidad sobre el
    entendimiento e interpretación que debe hacerse
    de los pliegos. De esta audiencia se debe elevar
    un acta en la que consten las respuestas las
    cuales se deben hacer conocer de todos los
    participantes -quienes hallan retirado o
    adquirido los pliegos-.

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  • De Conformación Dinámica de la Oferta
  • Contemplada por el art. 5 del Decreto 2170 es una
    novedosa forma realizar las ofertas mediante
    rondas en las que los proponentes, en un sistema
    similar a la subasta, van realizando ofertas
    incrementales mejorando la condición de sus
    propuestas hasta que se llegue a una definitiva
    que nadie pretenda superar.

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6.2.1.5. Presentación de Ofertas.
  • Es el documento irrevocable e inmodificable.
  • En el cual el contratista cumple plena y
    totalmente los requerimientos de la entidad
    -contenidos en el pliego-
  • En el mismo el contratista le informa a la
    entidad las condiciones bajo las cuales estaria
    dispuesta a desarrollar el objeto del contrato
    requerido por la administración.
  • Es plenamente vinculante y como tal posibilita a
    la entidad a estudiar la propuesta y en caso de
    considerarla la más favorable a adjudicarle el
    contrato y a suscribirlo con el favorecido so
    pena de hacerle efectiva la garantia de seriedad
    de la oferta.

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  • La garantía de seriedad de la oferta como su
    nombre indica es una seguridad o garantía
    tendiente a respaldar el ofrecimiento hecho por
    cada proponente para que en caso de que
    cualquiera de ellos se negaré a suscribir el
    contrato adjudicado la entidad pueda exigirselo
    mediante el cobro de la póliza que debe presentar
    cada proponente en original.
  • En este tipo de garantía el siniestro será la
    renuencia del proponente favorecido con la
    adjudicación a suscribir el contrato objeto del
    proceso de selección en el que voluntariamente
    participo presentando su propuesta.

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6.2.1.6. Evaluación.
  • Es el proceso a cargo de un comité
    interdisciplinario encargado de seleccionar al
    oferta más favorable a los intereses de la
    entidad.
  • Puede ser un grupo interno de la entidad o un
    equipo de asesores externos contratados por la
    entidad que tengan a su cargo la responsabilidad
    de, siguiendo los parametros de la ley,
    seleccionar al oferta más favorable a los
    intereses de la entidad.

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  • Este proceso se lleva a cabo en un termino que
    esta previamente fijado por los pliegos y puesto
    de manifiesto al público en los avisos al cual
    debe acogerse perentoriamente la entidad.
  • No obstante se puede prorrogar motivadamente
    cuando el inicialmente propuesto no permita hacer
    una selección objetiva hasta por un termino igual
    al inicialmente propuesto.
  • Para cotejar las propuestas el comité acatará
    integralmente lo señalado en los pliegos sobre
    factores de selección y elegibilidad.

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  • Inicialmente reviza los requisitos mínimos
    (ejemplo presentar la garantia de seriedad) y las
    propuestas que los incumplan serán rechazadas.
  • Si este encuentra falencias en las propuestas
    tales como las mencionadas en el num. 15 del art
    25 de la ley -los no necesarios para la
    comparación de propuestas- que son subsanables
    procedera a indicarselo al oferente para que las
    corrija sin modificar su propuesta iniciasl e
    indicandole el termino para ello. Si el oferente
    no la corrige en termino tal propuesta será
    rechazada. El comité también puede solicitar
    explicaciones y correcciones sobre las
    propuestas. Las que acrediten los requisitos
    minimos serán las cotejadas por el comité.

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  • El precio no es un factor aislado con
    independencia de los demás o con prevalencia tal
    sobre el resto que haga de los demás requisitos o
    factores de comparación una pura formalidad.
  • No puede ser tan prevalente sobre los demás
    factores, que conduzca a que la mejor propuesta
    sea aquella que contenga el mejor precio. Esto en
    nuestra opinion es una malformación del deber de
    selección objetiva de la oferta más favorable no
    solo en precio sino en condiciones en general.
  • Por otra parte también señala la ley que el
    menor plazo que se ofrezca, inferior al
    solicitado en los pliegos, no será objeto de
    evaluación.

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  • Como ya vimos, dispone el legislador que la
    comparación se realiza cotejando los diferentes
    ofrecimientos recibidos -propuestas-, consultando
    precios o condiciones del mercado -listados de
    proveedores-, y los estudios y análisis de la
    entidad.
  • Esta etapa concluye con un informe de evaluación
    motivado respecto de las ofertas rechazadas y el
    orden resultante del cotejo de las propuestas
    indicando los puntos que obtiene por cada factor
    de selección.

41
  • Este informe se pone a dispocisión de los
    oferentes por 5 días para que los proponentes en
    ese plazo formulen observaciones de sus ofertas y
    de las demás presentadas.
  • Las observaciones presentadas al informe deben
    ser resueltas en el acto de adjudicación
    motivandose las respuestas a cada una de ellas.

42
6.2.1.7. Adjudicación.
  • Presentado el informe y resueltas las
    observaciones se debe proceder a expidir el acto
    administrativo de adjudicación motivado en favor
    del proponente que haya presentado la oferta más
    favorable quien deberá suscribir el contrato so
    pena de que se haga exigible la garantia de
    seriedad y que el contrato se suscriba con el
    segundo en la lista de elegibilidad.
  • Esta acto de adjudicación también es
    inmodificable y otorga al favorecido el derecho a
    suscribir el contrato

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  • Como ya vimos la no suscripción del contrato
    hace exigible la garantía de seriedad y produce
    inhabilidad para contratar por 5 años.
  • El acto de adjudicación se notifica
    personalmente al proponente favorecido y a los
    demás por un medio idóneo parta que lo conozcan
    (art. 30 núm. 11).
  • Este acto no tiene recursos en la vía
    gubernativa -ante la propia entidad- y contra el
    procede la acción de nulidad y restablecimiento
    de derecho.

44
6.2.1.7.1. Declaratoria de Desierta.
  • Solo procede cuando la selección objetiva no es
    posible quedando excluidos motivos de
    conveniencia.
  • Esta se da cuando no se pueden comparar las
    propuestas o cuando ninguna cumple el pliego, o
    porque no se presentaron ofertas o porque se
    detectan acuerdos de precios o similares entre
    los proponentes.
  • Se adopta mediante acto administrativo motivado
    contra el que procede el recurso de reposición.

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6.3. La Urgencia Manifiesta.
  • Esta definida en el artículo 42 de la Ley 80.
  • Se da cuando por la continuidad del servicio y
    ante situaciones excepcionales la entidad no
    puede acudir a los procedimientos de selección o
    concurso públicos, para contratar las
    prestaciones requeridas con esa especial
    urgencia.
  • Algunos de sus eventos causantes son los estados
    de excepción.
  • Tambien se da ante cualquier situación que, por
    su naturaleza, amerite una acción inmediata para
    conjurarla.

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  • Cuando se presenta no se requiere del registro de
    proponentes, ni de calificación ni clasificación
    en el mismo.
  • La urgencia manifiesta se declarará mediante acto
    administrativo motivado.
  • Después de celebrados los contratos, éstos y el
    acto administrativo que declaró la urgencia
    manifiesta con todos los documentos relacionados
    y las pruebas de los hechos que la originaron, se
    enviaran al funcionario u organismo que ejerza el
    control fiscal de la respectiva entidad, el cual
    deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses
    siguientes sobre los hechos y circunstancias que
    determinaron tal declaración.

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7. LOS CONTRATOS SEÑALADOS ESPECIFICAMENTE POR LA
LEY 80 DE 1993.
  • Inicialmente es oportuno advertir que estos no
    son los únicos contratos que puede suscribir la
    administración, simplemente son contratos que
    tienen alguna regulación especial estipulada en
    la propia Ley 80.

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7.1. EL CONTRATO DE OBRA.
  • Son contratos de obra los que celebren las
    entidades estatales para la construcción,
    mantenimiento, instalación y, en general, para la
    realización de cualquier otro trabajo material
    sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la
    modalidad de ejecución y pago.
  • En los contratos de obra que hayan sido
    celebrados como resultado de un proceso de
    licitación o concurso públicos, la interventoría
    deberá ser contratada con una persona
    independiente de la entidad contratante y del
    contratista.

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7.2. EL CONTRATO DE CONSULTORIA.
  • Son contratos de consultoría los que celebren
    las entidades estatales referidos a los estudios
    necesarios para la ejecución de proyectos de
    inversión, estudios de diagnóstico,
    prefactibilidad o factibilidad para programas o
    proyectos específicos, así como a las asesorías
    técnicas de coordinación, control y supervisión.
  • Son también contratos de consultoría los que
    tienen por objeto la interventoría, asesoría,
    gerencia de obra o de proyectos, dirección,
    programación y la ejecución de diseños, planos,
    anteproyectos y proyectos.

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  • Por último la ley hace una importante precisión
    sobre el contrato de interventoria cuando señala
    que Ninguna orden del interventor de una obra
    podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
    interventor entregar por escrito sus órdenes o
    sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de
    los términos del respectivo contrato.

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7.3. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
  • Son contratos de prestación de servicios los que
    celebren las entidades estatales para desarrollar
    actividades relacionadas con la administración o
    funcionamiento de la entidad.
  • Estos contratos sólo podrán celebrarse con
    personas naturales cuando dichas actividades no
    puedan realizarse con personal de planta o
    requieran conocimientos especializados. Es muy
    importante resaltar que para tales efectos el
    jefe de la entidad deberá expedir una
    certificación en la que conste la carencia de
    personal para asumir esa funcion que se pretende
    contratar.

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  • En ningún caso estos contratos generan relación
    laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán
    por el término estrictamente indispensable.

53
7.4. EL CONTRATO DE CONCESIÓN.
  • Son contratos de concesión los que tienen por
    objeto otorgar a una persona llamada
    concesionario la prestación, operación,
    explotación, organización o gestión, total o
    parcial, de un servicio público, o la
    construcción, explotación o conservación total o
    parcial, de una obra o bien destinados al
    servicio o uso público.

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  • Continua la norma diciendo que son contratos de
    concesión todas aquellas actividades necesarias
    para la adecuada prestación o funcionamiento de
    la obra o servicio por cuenta y riesgo del
    concesionario y bajo la vigilancia y control de
    la entidad concedente, a cambio de una
    remuneración que puede consistir en derechos,
    tarifas, tasas, valorización, o en la
    participación que se le otorgue en la explotación
    del bien, o en una suma periódica, única o
    porcentual y, en general, en cualquier otra
    modalidad de contraprestación que las partes
    acuerden.

55
7.5. EL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO Y FIDUCIA
PÚBLICA.
  • Los encargos fiduciarios que celebren las
    entidades estatales con las sociedades
    fiduciarias autorizadas por la Superintendencia
    Bancaria, tendrán por objeto la administración o
    el manejo de los recursos vinculados a los
    contratos que tales entidades celebren. Lo
    anterior sin perjuicio de lo previsto en el
    numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

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  • Los encargos fiduciarios y los contratos de
    fiducia pública sólo podrán celebrarse por las
    entidades estatales con estricta sujeción a lo
    dispuesto en el presente estatuto, únicamente
    para objetos y con plazos precisamente
    determinados. En ningún caso las entidades
    públicas fideicomitentes podrán delegar en las
    sociedades fiduciarias la adjudicación de los
    contratos que se celebren en desarrollo del
    encargo o de la fiducia pública, ni pactar su
    remuneración con cargo a los rendimientos del
    fideicomiso, salvo que éstos se encuentren
    presupuestados.

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  • La selección de la sociedad fiduciaria a
    contratar, sea pública o privada, se hará con
    rigurosa observancia del procedimiento de
    licitación o concurso previsto en esta ley.
  • La selección de la sociedad fiduciaria a
    contratar, sea pública o privada, se hará con
    rigurosa observancia del procedimiento de
    licitación o concurso previsto en esta ley.

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  • Los actos y contratos que se realicen en
    desarrollo de un contrato de fiducia pública o
    encargo fiduciario cumplirán estrictamente con
    las normas previstas en este estatuto, así como
    con las disposiciones fiscales, presupuestales,
    de interventoría y de control a las cuales esté
    sujeta la entidad estatal fideicomitente.

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  • Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que
    sobre las sociedades fiduciarias corresponde
    ejercer a la Superintendencia Bancaria y del
    control posterior que deben realizar la
    Contraloría General de la República y las
    Contralorías Departamentales, Distritales y
    Municipales sobre la administración de los
    recursos públicos por tales sociedades, las
    entidades estatales ejercerán un control sobre la
    actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo
    de los encargos fiduciarios o contratos de
    fiducia, de acuerdo con la Constitución Política
    y las normas vigentes sobre la materia.

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  • La fiducia que se autoriza para el sector
    público en esta ley, nunca implicará
    transferencia de dominio sobre bienes o recursos
    estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del
    propio de la respectiva entidad oficial, sin
    perjuicio de las responsabilidades propias del
    ordenador del gasto.

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8. LA GARANTIA ÚNICA DEL CONTRATO.
  • La garantia única es una seguridad que debe
    bridar el contratista a la entidad. Esta garantia
    se hace exigible luego del acto administrativo
    motivado que declara el incumplimiento.
  • Ampara los siguientes riesgos
  • Cumplimiento del Contrato garantiza el cabal
    cumplimiento del objeto pactado. Su valor no
    puede ser inferior al 10 del valor total del
    contrato. A nuestro juicio no excluye la
    posibilidad de pactar plausula penal pecuniaria.

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  • Adecuado Manejo del Anticipo El anticipo es
    diferente del pago anticipado, este último es de
    propiedad del contratista quien puede disponer de
    el a su real saber y entender ya que entra ensu
    patrimonio como parte del pago total que recibirá
    por la ejecución del contrato.
  • A diferencia de esto el anticipo .es un dinero
    que recibe el contratista con una especial y
    exclusiva afectación al inicio de la obra, por
    ende este solo se puede orientar a solventar los
    gastos y costos de comenzar la ejecución del
    contrato. Su valor no puede ser inferior al 100
    del valor total del anticipo y su vigencia debe
    ser al menos por el mismo tiempo de amortización
    del mismo, esto es, la duración del contrato y
    unos meses más.

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  • Pago de Salarios, Prestaciones Sociales e
    Indemnizaciones Esta garantia cubre el pago de
    estas obligaciones por parte del contratista toda
    vez que de este no hacerlo la entidad es
    solidariamente responsable por su pago tal y como
    lo estipula el art. 34 del Código Sustantivo del
    Trabajo.
  • Su valor no puede ser inferior al 5 del valor
    total del contrato y su vigencia debe ser al
    menos por el mismo tiempo de vigencia del
    contrato y tres años más.

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  • Estabilidad y Calidad de la Obra, Servicio, Buen
    Funcionamiento de Equipos y Provisión de
    Repuestos en general esta seguridad garantiza
    una especia de durabilidad de lo realizado por el
    contratista. Lo anterior dado que el recibo de la
    obra no implica una aceptación de su calidad
    hacia futuro sino una adecuación presente
    -almomento de la entrega- de lo ejecutado.
  • Su valor debe ser determinado según la
    naturaleza de la obra lo mismo que su vigencia
    siendo lo minimo 5 años.

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  • De Responsabilidad Civil ampara en general los
    eventos de cdaños extracontractuales a terceros
    con ocasión del cumplimieto de la obra (por
    ejemplo el derribo del puente peatonal por la
    retroescavadora que trabaja en la construccion de
    la troncal de Suba). Lo anterior dada la
    posibilidad del perjudicado de demandar tanto a
    al entidad como al contratista. Es obligatorio en
    el contrato de obra y en los demás que la entidad
    considere adecuado por ser factible un riesgo
    para terceros.
  • Su valor debe ser determinado según la
    naturaleza de la obra lo mismo que su vigencia
    siendo lo minimo 5 años.

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9. REGISTRO DE PROPONENTES.
  • Todas las personas naturales o jurídicas que
    aspiren a celebrar con las entidades estatales,
    contratos de obra, consultoría, suministro y
    compraventa de bienes muebles, se inscribirán en
    la Cámara de Comercio de su jurisdicción y
    deberán estar clasificadas y calificadas de
    conformidad con lo previsto en el artículo 22 de
    la ley 80.
  • Es un formato o formulario único en el que consta
    toda la información del proponente -multas,
    sanciones, experiencia, etc.- para que sea
    consultada por la entidad. Sirve como prueba de
    la existencia y representación legal.

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10. ACTAS DEL CONTRATO.
  • En el curso de la ejecución del contrato estatal
    las partes -o sus representantes tales como el
    interventor o el coordinador del contrato-
    suscriben diferentes tipos de actas con diversos
    propósitos, entre las principales podemos
    mencionar
  • Actas de Avance En ellas se registra la
    evolución de la obra.
  • Actas de Recibo Parcial Cuando en los contratos
    se pactan entregas parciales se utilizan estas
    actas para registrarlos.

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  • Actas Suscritas con el Interventor o Coordinador
    Cuando se registran eventualidades en el
    desarrollo de la obro el contratista y el
    representante de la entidad - Interventor o
    Coordinador- suscriben este tipo de actas para
    registrar tales acontecimientos.
  • Acta de Terminación Es al que se suscribe cuando
    se termina la ejecución del contrato.
  • Acta de Liquidación Es la que se suscribe como
    cierre de cuentas entre las partes, en ella se
    consignan todas las reservas, anotaciones u
    opiniones pendientes que las partes consideren
    tener.

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  • Es importante anotar que el acta es un documento
    bilateral, por eso debe ser suscrito por ambas
    partes, sin embargo, y ante la renuencia del
    contratista, la entidad puede expedir la
    liquidación unilateralmente, pudiendo el
    contratista recurrir tal liquidación

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11. TERMINACIÓN DEL CONTRATO.
  • El contrato administrativo puede terminar normal
    o anormalmente así
  • Terminación Normal.
  • Es la ejecución o cumplimiento normal de las
    obligaciones pactadas por las partes del
    contrato, También es conocida como terminación
    por agotamiento del objeto.

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Terminación Anormal.
  • Esta figura se da en los siguientes eventos
  • Ejercicio de las potestades excepcionales de
  • Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).
  • Caducidad (art. 18 Ley 80).
  • Terminación provocada por mandato del juez de
    conocimiento bien sea un tribunal de arbitramento
    o el juez contencioso administrativo competente.
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