LA CONTRATACIN ESTATAL

1

• LA CONTRATACIÓN ESTATAL
• DAVID LUNA SÁNCHEZ
• dluna_at_davidluna.com.co
• www.davidluna.com.co

2
I PARTE

• 1. ANTECEDENTES

3
1.1. Naturaleza del Decreto - Ley 222 de 1983.

• Mantenía la distinción entre contratos privados
  de la administración regulados por el derecho
  privado- y contratos administrativos regulados
  por el derecho administrativo-, aunque en la
  practica ambos contratos tenían una regulación
  marcadamente administrativa.
• Regula las Potestades Excepcionales
  unilaterales de la administración (i)
  Terminación (ii) Modificación e (iii)
  Interpretación.
• Pretendía asegurar la moralidad, la eficacia y la
  responsabilidad en la contratación.
• En la practica el excesivo reglamentarismo
  impidió alcanzar estos objetivos.

4
1.2. Vicios del Decreto - Ley 222 de 1983.

• (i) Exceso en las Formas y Ritualidades (ii)
  Desnaturalización del Contrato (iii) Múltiples
  Instancias de Revisión, Tramite y Control,
  Cultura del Sello, la Firma y la Autorización.
  Todos estos vicios con rango legal lo que
  imposibilitaba su modificación o actualización.
• Multiplicidad de Regímenes Contractuales los
  vicios descritos implicaron que surgieran
  múltiples regímenes excepcionales para diversas
  entidades y personas jurídicas que aplicaban un
  régimen propio.
• Responsabilidad Diluida las múltiples instancias
  impedían definir eventuales responsabilidades.

5
2. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1.991

• La Constitución Política de 1991 produce más que
  un cambio jurídico o institucional
• En la concepción de las relaciones entre el
  Estado y los particulares.
• Transformación de las herramientas de actuación
  de la administración y la manera de satisfacer
  los intereses públicos.
• Este cambio hasta ahora está siendo entendido y
  asimilado por los diferentes actores sociales.

6

• La Constitución Política -C.P.- en sus artículos
  83, 84, 90, 209 entre otros, señalan principios
  de la función administrativa estos abrieron paso
  a una nueva legislación en la contratación del
  Estado.
• Ellos son
• Buena fe.
• La autonomía de algunas entidades.
• El control posterior.
• La libre iniciativa privada.
• La colaboración entre los particulares y el
  Estado para la consecución de los fines públicos.
• La primacía de lo sustancial sobre lo meramente
  formal.

7

• La eficiencia.
• Economía.
• Celeridad.
• Publicidad.
• Responsabilidad.
• La moralidad.

8
3. La Ley 80 de 1993 Respuesta a una Nueva Forma
de Estado.

• Se debe afirmar que el régimen de contratación
  de la Ley 80 es una respuesta a una nueva forma
  de Estado y a los parámetros estrictamente
  fijados por la Carta.
• De manera muy sintética se puede afirmar que la
  Ley 80 de 1993 es

9

• Un régimen de principios.
• Contempla un amplio margen para la autonomía de
  la voluntad.
• Regula el proceso de la contratación más que los
  contratos administrativos.
• Termina con la dicotomía de los contratos
  estatales Un solo régimen, una única
  jurisdicción.
• Contempla un amplio ámbito de aplicación.
• Impone la primacía de lo sustancial sobre lo
  meramente formal.

10
3.1. La Ley 80 de 1993 Un Régimen de Principios.

• Más que una estructura estricta y reglamentarista
  del proceso de contratación, es un marco de
  principios y guías bajo los cuales se debe
  desarrollar la actividad contractual de la
  administración.
• Sin embargo existen unos mínimos que deben ser
  respetados en cuanto a procedimientos y formas.
• Lo que pretende garantizar la ley es que se
  alcancen los fines estatales -satisfacer las
  necesidades públicas dentro de unos estándares
  razonables de agilidad, eficiencia, economía,
  transparencia y responsabilidad- y para ello
  instaura unos principios que cumplen el papel de
  informar la actividad de la contratación.

11
3.2. La Ley 80 de 1993 y la Autonomia de la
Voluntad

• La excesiva regulación de los contratos en el
  Decreto-Ley 222 excluía a la autonomía de la
  voluntad como parte de la esencia de los
  contratos.
• El nuevo estatuto -art. 40- introduce un marco de
  libertad que permite a las partes diseñar un
  acuerdo adecuado a satisfacer sus expectativas.
• No obstante en el mismo se encuentren elementos
  imperativos relativos al procedimiento de
  selección de contratistas, cláusulas
  obligatorias, juez natural (excluyente frente a
  otros para conocer de los actos administrativos
  derivados del contrato).

12

• Esto revive el principio de normatividad de los
  actos jurídicos -el contrato es ley para las
  partes y es de obligatorio cumplimiento-.
• Renueva el carácter del contrato como principal
  fuente para la interpretación de las obligaciones
  pactadas.

13

• CONCLUSIÓN
• Los contratos pueden incluir modalidades,
  términos, condiciones y estipulaciones de
  cualquier tipo siendo su único limite
• En general el de todos los contratos (orden
  público y buenas costumbres más objeto y causa
  licita principalmente).
• En particular que sus disposiciones, el alcance
  de las mismas y la finalidad del pacto no
  contravengan la Constitución, la Ley -en general-
  y los principios y finalidades del régimen de
  contratación.

14
3.3. Ley 80 Regula el Procedimiento de
Contratación más que los Contratos.

• La ley 80 no se ocupa de determinar todas y cada
  una de las formas contractuales a las que podrá
  acogerse la administración y como será cada
  contrato.
• Deja al arbitrio de la administración la
  posibilidad de acogerse a uno de los tipos
  mencionados por la ley o de diseñar otro contrato
  que satisfaga adecuadamente la causa del
  contratante. Por otra parte si determina de
  manera especifica las formas y procedimientos
  para seleccionar al contratista.

15
3.4. La Ley 80 y la Unificación de las Categorías
Contractuales.

• Se elimina la distinción entre contratos privados
  de la administración y contratos estatales.
• Todos los contratos son estatales con un claro
  origen civil, estos pueden o no tener una
  regulación especial en la ley 80 la cual se
  aplica preferentemente. Cuando no tengan
  regulación especial se les aplica la normatividad
  civil y comercial (art. 13).
• Se unifica el juez del contrato en la
  jurisdicción Contenciosa Administrativa en cabeza
  del Consejo de Estado (La Conciliación y los
  Tribunales de Arbitramento son pactos validos
  pero estos no pueden pronunciarse sobre Actos
  Administrativos, sus efectos o consecuencias).

16
3.5. Amplio Ámbito de Aplicación de la Ley 80.

• Ante la multiplicidad de los regímenes de
  contratación previos, la nueva ley pretendió
  unificarlos y si bien se suprimieron varios de
  los regímenes anteriores se mantienen algunos de
  ellos entre los que se puede citar los relativos
  a servicios públicios, algunos recursos naturales
  (petróleo y gas), y a telecomunicaciones entre
  otros.

17
3.6. Simplificación y Supresión de los
Procedimientos, Primacía de lo Sustancial.

• Por ser una ley de principios este nuevo
  estatuto solo contempla las etapas y tramites
  mínimos necesarios para asegurar el cumplimiento
  de los propios principios señalados por la ley.

18
4. MARCO NORMATIVO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

• Una Definición Aproximada
• Siguiendo la definición general de contrato del
  Maestro Ospina Fernández se puede decir que el
  Contrato Administrativo es el acuerdo de
  voluntades en el que al menos una de las
  voluntades involucradas proviene de una de las
  entidades mencionadas en el art. 2 núm. 1 de la
  Ley 80- directa y reflexivamente encaminado a
  producir efectos jurídicos (obligaciones en
  general) y teniendo como causa la satisfacción,
  directa o indirecta, del interés público.

19
4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos
Estatales -art. 13-.

• La norma general es que los contratos estatales
  se rigen por la Ley 80 y sus decretos
  reglamentarios más las normas civiles y
  comerciales pertinentes.
• Los contratos celebrados en el exterior se podrán
  regir en su ejecución por las reglas del país en
  donde se hayan suscrito salvo que deban
  ejecutarse en Colombia.
• Si los contratos han de ejecutarse en el exterior
  (misiones nacionales en el exterior) podrán
  regirse por la ley del país donde habran de
  ejecutarse.

20
4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos
Estatales -art. 13-. (continuación)

• Si ha de ejecutarse en el territorio colombiano
  se regirá por la ley nacional salvo que el
  contrato cuente con financiación de fondos,
  entidades u organizaciones multilaterales (BM,
  BID, etc.) en cuyo caso puede o no someterse a la
  Ley 80 o a los reglamentos de contratación
  propios del ente que financia el contrato en lo
  relacionado con los procedimientos de formación y
  adjudicación y cláusulas especiales de ejecución,
  cumplimiento, pago y ajustes.

21
4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos
Estatales -art. 13-. (continuación)

• Articulo 32, paragrafo 1, Ley 80 los contratos
  de las entidades financieras estatales propios de
  su objeto social no estas sujetos a este
  estatuto.
• Articulo 38 de la Ley 80 el caso de las
  entidades estatales de telecomunicaciones, es una
  excepción parcial a la aplicación de la ley de
  contratación.
• Articulo 76 de la Ley 80 contratos sobre
  actividades relacionadas con la exploración,
  explotación, y comercialización de recursos
  naturales tienen régimen propio.

22
4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos
Estatales (Otros Regímenes Legales).

• Ley 142 de 1994 (art. 31 y 32) ley de servicios
  públicos domiciliarios, los contratos se rigen
  por el derecho privado.
• Ley 143 de 1994 (art. 8 y 76) ley del sector
  eléctrico, los contratos se rigen por el derecho
  privado.
• Ley 105 de 1994 (art. 54) ley del sector de
  transporte, se aplica el mismo régimen del art.
  38 de la Ley 80 esto implica que tendran un
  régimen de contratación propio.

23

• Ley 100 de 1993 (art. 195 núm. 6) las ESEs
  -hospitales públicos- se rigen por el derecho
  privado pero pueden incorporar las cláusulas
  exorbitantes necesarias.
• Ley 226 de 1995 (art. 2) ley de privatizaciones
  la ley 80 no es aplicable a los procesos de
  enajenación accionaria.
• Ley 182 de 1995 y Ley 335 de 1996 ley de
  televisión, estos contratos tienen un régimen
  propio.
• Ley 21 y 30 de 1992 Las universidades estatales
  tienen un régimen especial de contratación.
• Contratos de la Aeronáutica Civil.
• Ley 31 de 1992 -Orgánica del Banco de la
  República-.

24
4.1. Régimen Legal Aplicable a los Contratos
Estatales Conclusiones.

• La existencia de regímenes excepcionales no
  implica el desconocimiento de los principios
  Constitucionales o legales que informan en
  general la actividad estatal y en particular a la
  contratación pública.
• Por esto, los mencionados regímenes siguen en
  líneas generales los parámetros de la Ley 80
  recogiendo eso si las especiales particularidades
  de cada tipo de negocio o actividad relacionada
  con la contratación (ej. exploración petrolera,
  o servicios públicos).

25
4.2. Normas Contractuales, Autonomía de la
Voluntad y Principio de Legalidad.

• Dado que una de las partes es una entidad
  pública ella obra solo en aras de satisfacer el
  interés general y enmarcada en el principio de
  legalidad.
• Las normas sobre competencia de los funcionarios
  son plenamente aplicables y el objeto y la causa
  de los contratos solo pueden estar orientados a
  la especifica satisfacción de los intereses
  públicos.
• Su Autonomia es Reglada.

26

• Esto implica
• Los funcionarios solo podrán suscribir contratos
  conformes a la naturaleza de la entidad que
  representan (la secretaria de hacienda no
  contratará la construcción de calles) y adecuados
  a satisfacer intereses públicos, no personales o
  particulares.
• En últimas, el manual de funciones de cada
  funcionario determina si puede o no contratar y
  el acto de creación de la entidad determina que
  puede y que no puede contratar