Opciones de Pol

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Opciones de Política en Libre Competencia
Hugo Lavados Ministro de EconomíaAgosto
2009

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Contenido de esta presentación

• En el módulo recién concluido escucharon
  profundos análisis jurídicos y económicos sobre
  el cambio a la Ley de Libre Competencia
  promulgado hace 2 meses.
• Por lo tanto, en vez de hacer un repaso de los
  contenidos de la ley, prefiero exponer sobre
  algunas opciones de política en materia de libre
  competencia que tuvimos en consideración durante
  la elaboración y debate del proyecto.
• Estas opciones no siempre aparecen en forma clara
  en el proceso de gestación de una ley y considero
  que el presente seminario es una buena
  oportunidad para explicitarlas.
• Me referiré a los siguientes tópicos colusión,
  fusiones, apoyo a las pymes, y dedicación e
  independencia de los integrantes del Tribunal.

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• Quiero señalar que con estas leyes las sociedades
  se protegen de una gran fuente de ineficiencia,
  pérdida de credibilidad en el mercado y abuso a
  los más débiles. Cuando no funciona la famosa
  expresión de la mano invisible desde allí surge
  la tendencia de tener regulaciones y fiscalizar
  su cumplimiento.
• Esa es la base de las normas pro competencia,
  contrapartida en positivo de la regulación
  antimonopolios.
• Con muchos dilemas sobre énfasis posibles. En un
  extremo, solo regular conductas en otro, tratar
  de evitar concentración, barreras a la entrada y
  otros factores de las características del
  mercado.

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Colusión (1/5)

• Muchas personas pueden haber quedado con la
  impresión que las reformas de la ley destinadas a
  fortalecer el combate a la colusión surgieron
  como una reacción frente al caso de las
  farmacias.
• Debemos reconocer su efecto en el impulso final
  para la aprobación del proyecto, pero desde la
  versión original que propuso el Ejecutivo el año
  2006 se contemplaba un sistema reglado de
  delación compensada y nuevas facultades
  investigativas para la Fiscalía, entre ellas las
  de allanar, incautar documentos e intervenir
  comunicaciones.
• No fueron pocas las opiniones en contra de un
  sistema de delación compensada para la colusión
  (la que sólo estaba disponible para casos de
  terrorismo y narcotráfico) y en contra dar
  facultades intrusivas a la Fiscalía.

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Colusión (2/5)

• No son pocos los que aún sostienen que no se
  debieran utilizar estas herramientas en contra
  de quienes hacen negocios a la luz del día.
• Asimismo, todavía hay quienes sostienen que la
  colusión es una conducta que rara vez se
  materializa, ya que existen poderosos incentivos
  individuales a romperla.
• En el Gobierno no compartimos estas visiones. El
  éxito de los sistemas de delación compensada en
  otros países (ver gráficos a continuación), que
  son complementados con facultades intrusivas para
  investigar, ha confirmado la utilidad de esta
  combinación de instrumentos, a la vez que ha
  puesto en evidencia que la colusión está presente
  en los mercados y genera un gran daño a los
  consumidores.

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Colusión (3/5)Efectividad del programa de
Delación Compensada de EE.UU del año 1993
(Fuente González 2008)
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Colusión (4/5)Efectividad del programa de
Delación Compensada de Europa de los años 1996 y
2002 (Fuente González 2008)
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Colusión (5/5)

• En concreto, tal como ya lo viene señalando hace
  algún tiempo el Fiscal Nacional Económico, el
  combate a la colusión es y debiera seguir siendo
  una prioridad de la política de competencia.

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Fusiones (1/4)

• En el mensaje del proyecto ya se hacía mención a
  la conveniencia de mantener un sistema de
  consulta voluntaria para las operaciones de
  concentración, a través del procedimiento no
  contencioso.
• Estábamos conscientes que esta opción implicaba
  continuar como un caso raro entre los países con
  leyes avanzadas en materia de libre competencia.
• De hecho, durante el debate legislativo más de
  una vez surgió la idea de crear un sistema de
  consulta obligatoria, frente a lo cual mantuvimos
  nuestra postura de que un sistema voluntario,
  basado en los incentivos de las empresas a
  consultar para obtener certeza jurídica, era lo
  más conveniente.
• La experiencia internacional muestra que los
  esquemas de consulta obligatoria sobrecargan a
  los organismos antimonopolios y a las mismas
  empresas en el estudio casos que en su gran
  mayoría son inocuos para la competencia (ver
  gráfico siguiente).

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Fusiones (2/4)Sobre el 90 de las notificaciones
por fusiones en EE.UU. son de casos inocuos
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Fusiones (3/4)

• Durante el debate legislativo sí consideramos que
  había espacio para introducir un par de mejoras
  al procedimiento no contencioso, teniendo en
  mente principalmente los casos de fusión.
• Otorgamos al Fiscal la facultad de consultar
  actos de los agentes económicos por celebrarse,
  lo que le permite actuar preventivamente.
• Con esto queremos evitar que algunas empresas
  decidan no consultar voluntariamente casos
  relevantes de fusión, apostando a las
  dificultades para deshacer ex post una fusión ya
  materializada.

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Fusiones (4/4)

• El otro cambio de importancia es la posibilidad
  de reclamar ante la Corte Suprema cualquier
  resolución del Tribunal en la materia, incluyendo
  la no aprobación de una fusión.
• Con esto resolvimos una asimetría de la normativa
  anterior que sólo permitía la reclamación frente
  a condiciones establecidas por el TDLC.
• En suma, las fusiones o más general, la
  concentración en los mercados, forma parte de las
  preocupaciones del Gobierno y es así como
  decidimos perfeccionar el sistema vigente basado
  en incentivos a la consulta voluntaria,
  complementándolo con una nueva facultad que
  permite a la Fiscalía actuar preventivamente y
  una instancia de reclamación ampliada.

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Apoyo a las Pymes (1/5)

• No es un misterio la preocupación del Ministerio
  de Economía hacia las pymes. Forma parte del
  énfasis particular que quiere darle este Gobierno
  a su gestión.
• En este contexto no era raro que surgieran
  demandas para que la pymes fuese foco de especial
  atención en la ley de libre competencia.
• Por ejemplo, se ha pedido establecer una regla
  absoluta de no discriminación en las relaciones
  comerciales entre empresas, con el objeto de
  proteger a las pymes frente a los descuentos que
  obtienen sus competidores de mayor tamaño en la
  compra de insumos.
• También se ha pedido regular en la ley las
  relaciones comerciales entre pymes proveedoras y
  sus grandes clientes, fijando, entre otras
  normas, el plazo máximo de pago.

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Apoyo a las Pymes (2/5)

• Nuestra respuesta a estas demandas ha sido la
  siguiente
• El principio general es que la normativa de libre
  competencia debe favorecer el proceso de
  competencia y no a algunos competidores. Sin
  embargo, en la medida que este principio se
  plasma, por ejemplo, en una preocupación por
  evitar los abusos de posición dominante y el
  levantamiento de barreras artificiales a la
  entrada, el segmento de las pymes debiera verse
  especialmente protegido.
• De hecho, las actuaciones de la Fiscalía y del
  Tribunal en estos últimos años demuestran que
  casos bien fundados de abuso a pymes terminan con
  sanciones y prohibiciones para los infractores. Y
  en estas actuaciones se ha adoptado
  implícitamente una postura no trivial respecto a
  que el daño a los consumidores no es la única
  preocupación de la libre competencia, sino
  también, por ejemplo, los abusos hacia los
  proveedores con efectos en el mercado.

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Apoyo a las Pymes (3/5)

• Dos buenos ejemplos de actuaciones de la Fiscalía
  y Tribunal que beneficiaron a las pymes fueron
  los avenimientos con DS en el año 2007 y con
  Cencosud en el año 2008.
• Estos avenimientos introdujeron mayor
  transparencia, objetividad y predictibilidad en
  la relación entre los proveedores de menor tamaño
  y dos de las más grandes empresas del retail.

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Apoyo a las Pymes (4/5)

• También hemos estimado que la fortaleza de una
  institucionalidad de libre competencia radica en
  la flexibilidad para transformar unos pocos
  principios básicos en una protección efectiva
  contra los abusos de poder de mercado, sin
  introducir las rigideces que derivarían de un
  catálogo de conductas prohibidas.
• Y para que esa protección sea efectiva se
  requiere una Fiscalía Nacional Económica que
  pueda acoger e investigar las denuncias de
  particulares que no tienen recursos para recurrir
  directamente al Tribunal, entre ellos las pymes.
  Es así que estos últimos años hemos fortalecido
  financieramente a la FNE, lo que se ha traducido
  en una mayor capacidad para investigar y defender
  las causas ante el Tribunal.

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Apoyo a las Pymes (5/5)

• Adicionalmente hay dos cambios a la ley que, si
  bien son de aplicación general, favorecen
  particularmente a las empresas de menor tamaño
• Se faculta a la Fiscalía a suscribir acuerdos
  extrajudiciales, frente a los cuales el Tribunal
  se pronuncia en 15 días hábiles. De esta forma
  podremos obtener soluciones más rápidas, lo que
  favorece particularmente a empresas pequeñas que
  no pueden sostener por mucho tiempo conductas
  abusivas de empresas con poder de mercado.
• Se hace explícita la protección a la identidad de
  quienes denuncien o aporten antecedentes en las
  investigaciones o juicios, lo que resulta
  especialmente útil para resguardar el anonimato
  de proveedores de menor tamaño que deciden
  denunciar los abusos de sus compradores
  dominantes.
• En resumen, creemos que el apoyo sostenible para
  la pyme no se logra con normas ad hoc que
  rigidizan los mercados sino con más y mejor
  defensa de la libre competencia.

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Dedicación e independencia de los integrantes del
Tribunal (1/2)

• Quienes siguieron el debate legislativo
  recordarán que las posturas frente al régimen de
  dedicación e independencia del Tribunal fluctuó
  entre la continuidad del sistema vigente de
  dedicación parcial y la exclusividad completa.
• Este debate estuvo condimentado por una
  restricción a las remuneraciones del Tribunal,
  proveniente de la necesaria consistencia con el
  resto del sistema judicial.
• En definitiva se mantuvo el esquema de dedicación
  parcial y se introdujeron nuevas prohibiciones y
  causales de inhabilidad, junto con un aumento de
  2 a 3 sesiones semanales obligatorias y una
  remuneración equivalente a la del Fiscal Nacional
  Económico.

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Dedicación e independencia de los integrantes del
Tribunal (2/2)

• Sin perjuicio del avance logrado, el debate
  legislativo nos convenció que el alza de
  remuneración permitía aspirar a mayor
  independencia y dedicación del Tribunal, sin
  reducir el interés de los especialistas por
  integrarse a él.
• Sin embargo, el Congreso optó por no incluir una
  prohibición de asesorar a empresas que son o
  fueron parte, en los dos años anteriores, de una
  investigación en la FNE o una causa ante el mismo
  Tribunal, dejando esta situación como causal de
  inhabilidad.
• Nuestra aprensión es que con la sola inhabilidad
  se corre el riesgo de tener ministros que no
  integran el Tribunal porque dedican parte de su
  tiempo a asesorar a empresas con conflictos de
  libre competencia.
• En consecuencia, los cambios legales introducidos
  deberán complementarse con la responsabilidad
  del Tribunal para que se traduzcan en un avance
  más sustancial en materia de dedicación e
  independencia.

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Conclusiones

• Sin hacer un repaso exhaustivo sobre todas las
  materias de la ley Nº 20.361, he querido poner
  énfasis en algunos dilemas de política pública
  que enfrentamos durante su gestación y
  tramitación, y las razones para inclinarnos por
  determinadas opciones.
• Instancias como ésta sirven para tomar conciencia
  y hacer explícitos algunos ingredientes centrales
  de nuestra Política de Competencia, que de otro
  modo posiblemente se mantendrían en el terreno de
  las interpretaciones.
• En los últimos años nuestra normativa de libre
  competencia ha sido particularmente dinámica, en
  consistencia con los avances en la materia a
  nivel teórico y práctico. No es de extrañar que
  algunos elementos sobre los que hoy tenemos
  convicción y hacemos parte de nuestra Política de
  Competencia, queden obsoletos en algunos años más
  a partir del nuevo conocimiento que adquiramos.
• Seminarios como el de hoy, sus expositores y
  asistentes, seguramente serán responsables de los
  cambios que están por venir. Los invito a que
  veamos un avance en el siguiente bloque.