HISTORIA CLNICA: PROBLEMTICA DE SU ENTREGA EN RELACIN CON LA LOPD Y LA LEY 412002, DE AUTONOMA DEL P

1
HISTORIA CLÍNICA PROBLEMÁTICA DE SU ENTREGA EN
RELACIÓN CON LA LOPD Y LA LEY 41/2002, DE
AUTONOMÍA DEL PACIENTE.

• D. José María Pérez Gómez
• Letrado de la Administración de la Seguridad
  Social
• XVI Congreso Nacional de Derecho Sanitario
• Madrid, 22 de Octubre de 2009

2
Planteamiento

• Evolución doctrinal de debate en torno a esta
  cuestión.
• La originaria discusión acerca de la propiedad de
  la HC.
• Las tradicionales reticencias a la entrega al
  paciente de una copia de la HC.
• Problemas derivados del coste de la reproducción.
• Su posible utilización en demandas contra los
  profesionales sanitarios o contra terceros.
• La incidencia de la normativa en materia de
  protección de datos personales.
• La incidencia de la utilización de las nuevas
  tecnologías en la elaboración y conservación de
  las HC La HCE.

3
Alcance y Límites del Derecho de las Personas a
la Protección de sus Datos Personales

• Art. 18.4 C.E.
• LOPD Ley 15/99,de 13 de diciembre
• RD. 1720/2007, de 21 de diciembre
• Directiva 46/1995 CE
• SSTC 290 y 292/2000

4
Breve reseña de la normativa vigente.

• 2.1.- La Ley 41/2002, de la autonomía del
  paciente.2.2.- La Ley Orgánica 15/1999, de
  Protección de Datos Personales.
• 2.2.1.- El Reglamento de desarrollo de la LOPD.
• 2.3.- Otras normas autonómicas
• Extremadura
• Galicia

5
Alcance del deber de entrega de la HC

• El deber en sí.
• El titular del derecho
• El paciente.
• La cuestión de la minoría de edad.
• Pacientes fallecidos

6
La entrega de la HC al paciente y a sus allegados

• Artículo 18 Ley 41/2002. Derechos de acceso a la
  historia clínica.
• 1. El paciente tiene el derecho de acceso, con
  las reservas señaladas en el apartado 3 de este
  artículo, a la documentación de la historia
  clínica y a obtener copia de los datos que
  figuran en ella. Los centros sanitarios regularán
  el procedimiento que garantice la observancia de
  estos derechos.
• 2. El derecho de acceso del paciente a la
  historia clínica puede ejercerse también por
  representación debidamente acreditada.
• 3. El derecho al acceso del paciente a la
  documentación de la historia clínica no puede
  ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras
  personas a la confidencialidad de los datos que
  constan en ella recogidos en interés terapéutico
  del paciente, ni en perjuicio del derecho de los
  profesionales participantes en su elaboración,
  los cuales pueden oponer al derecho de acceso la
  reserva de sus anotaciones subjetivas.
• 4. Los centros sanitarios y los facultativos de
  ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a
  la historia clínica de los pacientes fallecidos a
  las personas vinculadas a él, por razones
  familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo
  hubiese prohibido expresamente y así se acredite.
  En cualquier caso el acceso de un tercero a la
  historia clínica motivado por un riesgo para su
  salud se limitará a los datos pertinentes. No se
  facilitará información que afecte a la intimidad
  del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de
  los profesionales, ni que perjudique a terceros.

7
Los derechos de acceso en la normativa autonómica
(I)

• Extremadura (Ley 3/2005, de 8 de julio de
  información sanitaria y autonomía del paciente)
• Art. 35. Derechos del paciente relacionados con
  el acceso a su historia clínica. 1. Elpaciente
  tendrá derecho de acceso a la documentación
  obrante en su historia clínica, a excepción de
  aquello de aquella parte de la historia que
  contenga anotaciones subjetivas realizadas por
  los profesionales.2. El derecho de acceso a la
  historia clínica no puede ejercitarse en
  perjuicio del derecho de terceros a la
  confidencialidad de sus datos si figuran en dicha
  documentación, y así consta.3. El derecho de
  acceso conllevará el derecho del paciente a
  obtener copias o certificados de los mencionados
  documentos, y a conocer en todo caso quién ha
  accedido a sus datos sanitarios, el motivo del
  acceso y el uso que se ha hecho de ellos, salvo
  en el caso del uso codificado de los mismos,
  previo pago, en su caso, de las exacciones que se
  hallen legalmente establecidas.4. Cuando no sea
  el paciente quien solicite el acceso a su
  historia clínica, solamente se podrá efectuar si
  el paciente ha dado expresamente su conformidad
  por escrito, salvo en los casos previstos en el
  artículo 33 de la presente Ley.5. El derecho de
  acceso del paciente a la historia clínica puede
  ejercitarse también por representación legal,
  siempre que ésta esté debidamente acreditada.6.
  En el caso de pacientes fallecidos, sólo se
  facilitará el acceso a la historia clínica a
  personas vinculadas al paciente, salvo en el
  supuesto de que el fallecido lo hubiese prohibido
  expresamente, indicándolo por escrito,
  constituyéndose el centro en garante de la
  información. El citado escrito deberá ser
  incorporado a la historia clínica.

8
Los derechos de acceso en la normativa autonómica
(II)

• Navarra Ley foral 11/2002, de 6 de mayo, de dº
  del paciente
• Art. 14 4. Derechos de acceso a la historia
  clínica. 1. El paciente tiene derecho a acceder a
  la documentación de la historia clínica descrita
  por el artículo 11 y a obtener una copia de los
  datos que figuran en ella. Corresponde a la
  Administración regular el procedimiento para
  garantizar el acceso a la historia clínica.
• 2. El derecho de acceso del paciente a la
  historia clínica puede ejercerse también por
  representación, siempre que esté suficientemente
  acreditada.
• 3. El derecho al acceso del paciente a la
  documentación de la historia clínica no puede
  ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras
  personas a la confidencialidad de los datos que
  constan en ella recogidos en interés terapéutico
  del paciente, ni en perjuicio del derecho de los
  profesionales participantes en su elaboración,
  los cuales pueden oponer al derecho de acceso la
  reserva de sus anotaciones subjetivas.
• 4. Los centros sanitarios y los facultativos de
  ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a
  la historia clínica de los pacientes fallecidos a
  las personas vinculadas a él, por razones
  familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo
  hubiese prohibido expresamente y así se acredite.
  En cualquier caso el acceso de un tercero a la
  historia clínica motivado por un riesgo para su
  salud se limitará a los datos pertinentes. No se
  facilitará información que afecte a la intimidad
  del fallecido ni a las anotaciones subjetivas de
  los profesionales, ni que perjudique a terceros.

9
Los derechos de acceso en la normativa autonómica
(III)

• Valencia Ley 1/2003, de 28 de enero.
• Art. 23. Propiedad y custodia. 1. Las historias
  clínicas son documentos confidenciales propiedad
  de la administración sanitaria o entidad titular
  del centro sanitario cuando el médico trabaje por
  cuenta ajena y bajo la dependencia de una
  institución sanitaria. En caso contrario, la
  propiedad corresponde al médico que realiza la
  atención sanitaria.
• Art. 25. Derecho del paciente a acceder a su
  historia clínica. 1. El paciente tendrá derecho a
  acceder a todos los documentos y datos de su
  historia clínica. El derecho de acceso conllevará
  el de obtener copias de los mencionados
  documentos. Este acceso nunca será en perjuicio
  del derecho de terceros a la confidencialidad de
  sus datos que figuren en ella.
• 2. Cuando no sea el paciente quien solicite el
  acceso a su historia clínica, solamente se podrá
  efectuar si el paciente ha dado expresamente su
  conformidad por escrito.
• 3. El derecho de acceso del paciente a la
  historia clínica puede ejercerse también por
  representación legal, siempre que ésta esté
  debidamente acreditada.
• 4. En el caso de pacientes fallecidos, sólo se
  facilitará el acceso a la historia clínica a los
  familiares más allegados o miembro de la unión de
  hecho, salvo en el supuesto de que el fallecido
  lo hubiese prohibido expresamente,
  constituyéndose el centro sanitario en garante de
  la información.
• 5. No se facilitará, en ningún caso, información
  que afecte a la intimidad del finado, ni los
  datos que perjudiquen a terceros, tal y como se
  recoge en el punto 1 de este artículo.

10
Los derechos de acceso en la normativa
autonómica (IV)

• Castilla León Decreto 101/2005, de 22 de
  diciembre, por el que se regula la Historia
  Clínica. (art.14)
• El acceso por el paciente o usuario.
• La solicitud de acceso se realizará por escrito
  en el que constarán sus datos identificativos. En
  el supuesto de que actúe a través de
  representante, éste deberá estar debidamente
  acreditado.
• Cuando se pretenda obtener copia de la misma,
  deberá efectuarse de forma presencial, bien la
  solicitud o la retirada, y previa identificación
  del paciente o su representante.
• En la solicitud, el paciente deberá especificar
  el proceso asistencial y los documentos a los que
  solicita el acceso. Si no lo determinara se le
  facilitará la historia clínica completa.
• Salvo que acredite una causa que lo justifique,
  el paciente o usuario no podrá acceder a los
  mismos datos hasta que no hayan transcurrido doce
  meses desde el acceso anterior.
• El acceso a la historia clínica de un menor. 1.
  La historia clínica de un menor, cuando tenga
  dieciséis años cumplidos, no se facilitará al
  representante legal de éste, salvo que cuente con
  su autorización expresa o cuando aquél deba
  completar o sustituir la capacidad del menor en
  los supuestos contemplados en la normativa
  vigente.
• Los menores que no hayan cumplido dieciséis años,
  con madurez suficiente a criterio del médico
  responsable de la asistencia, podrán dejar
  constancia en la historia clínica de la
  prohibición del acceso de su representante legal
  a los datos que constan en ella. En este caso, el
  representante legal sólo podrá acceder a la
  información relativa a aquellos procesos
  asistenciales en los que tenga que completar o
  sustituir su capacidad.
• Lo establecido en los apartados anteriores se
  entenderá sin perjuicio del derecho de los padres
  y tutores, para el cumplimiento de las
  obligaciones que le corresponden, a ser
  informados acerca del estado de salud del menor,
  con respeto del derecho fundamental de estos
  últimos a su intimidad en función de su edad,
  estado afectivo y desarrollo intelectual.
• El acceso a la historia clínica del paciente
  fallecido. Los centros y los facultativos de
  ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a
  la historia clínica de los pacientes fallecidos a
  las personas vinculadas a él, por razones
  familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo
  hubiera prohibido expresamente y así se acredite.

11
Los derechos de acceso en la normativa autonómica
(V)

• Cataluña, Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre
  los derechos de información concernientes a la
  salud y la autonomía del paciente y la
  documentación clínica
• Art. 13.1 y 13.2. Limitan el acceso a aquellos
  datos que afecten al derecho a la
  confidencialidad de terceros, ni al derecho de
  los profesionales que han intervenido en su
  elaboración que puedan invocar la reserva de sus
  observaciones, apreciaciones o anotaciones
  subjetivas.

12
Contenido del deber de entregar la HC

• STSJ de Castilla-León de 29 de mayo de 2007 que
  resuelve el recurso interpuesto contra el Decreto
  101/2005, que regula la historia clínica
• el actor tiene derecho a que se le entregue
  copia de su historia clínica completa que excluya
  las anotaciones atientes a la intimidad de
  terceras personas que consten en ella, así como
  las anotaciones subjetivas efectuadas por los
  profesionales que la han elaborado, y que incluya
  las pruebas diagnósticas practicadas, tales como
  radiografías, TAC, gammagrafías y similares (y no
  sólo los informes sobre tales pruebas) en al
  medida en que puedan ser reproducidas.

13
Efectos de la falta de entrega a efectos de la
LOPD

• El acceso a la HC como un derecho del titular de
  los datos. Art. 15 LOPD
• 1. El interesado tendrá derecho a solicitar y
  obtener gratuitamente información de sus datos de
  carácter personal sometidos a tratamiento, el
  origen de dichos datos, así como las
  comunicaciones realizadas o que se prevén hacer
  de los mismos.
• 2. La información podrá obtenerse mediante la
  mera consulta de los datos por medio de su
  visualización, o la indicación de los datos que
  son objeto de tratamiento mediante escrito,
  copia, telecopia o fotocopia, certificada o no,
  en forma legible e inteligible, sin utilizar
  claves o códigos que requieran el uso de
  dispositivos mecánicos específicos.
• 3. El derecho de acceso a que se refiere este
  artículo sólo podrá ser ejercitado a intervalos
  no inferiores a doce meses, salvo que el
  interesado acredite un interés legítimo al
  efecto, en cuyo caso podrán ejercitarlo antes.
• Falta grave art 44.3.e LOPD
• El impedimento o la obstaculización del
  ejercicio de los derechos de acceso y oposición y
  la negativa a facilitar la información que sea
  solicitada.
• Sanción de 60.000 a 300.000 si se trata de un
  centro privado
• Si la obstaculización se realiza de manera
  sistemática puede ser calificada como falta muy
  grave, sancionada con multa de 300.000 a 600.000

14
Supuestos concretos de falta de entrega de la HC
analizados por la AEPD

• Resolución 569/2003, de 29 de diciembre de 2003
  AEPD
• Es necesario si no se facilitan la HC justificar
  por qué no se facilita
• En otro caso infracción del art. 44 LOPD
• Resolución 778/2005 de 28 de octubre de 2005, en
  doctrina reiterada en más de una decena de
  resoluciones posteriores.
• Resolución 813/2005, de 22 de noviembre de 2005.
  Un Hospital solo proporciona la parte
  informatizada de la HC y la AEPD reconoce el
  derecho de acceso del particular a la totalidad
  de la HC

15
Efectos de la falta de entrega a efectos
procesales

• Posibilidad de reclamar judicialmente la entrega
  de la HC como una diligencia preliminar
• Dudas sobre la base del numero clausus
  establecido en el art. 256.
• Doctrina de las Audiencias Provinciales
• Se admite como diligencia previa
• Auto AP de Madrid de 3 de marzo de 2005
• Auto AP de Madrid de 12 de diciembre de 2005
• Posibilidad de reclamar como juicio ordinario.
• SAP de Jaén de 9 de febrero de 2004

16
Limites a la entrega de todo o parte de la HC al
paciente.

• Regla general
• No debe facilitarse información que afecte a la
  intimidad de los/as pacientes fallecidos/as, ni a
  las anotaciones subjetivas de los/as
  profesionales, ni que perjudique a terceros.
• El acceso a las historias clínicas por parte de
  los pacientes no incluirá la siguiente
  información
• a) La que afecte al derecho de terceras personas
  a la confidencialidad de los datos que consten en
  la historia clínica recogidos en interés
  terapéutico del paciente. Salvo que den su
  consentimiento.
• b) Las anotaciones subjetivas de los
  profesionales participantes en su elaboración si
  éstos han manifestado su oposición al derecho de
  acceso.
• c) Aquella de la que el paciente hubiera sido
  privado debido a la existencia acreditada de un
  estado de necesidad terapéutica siempre que así
  conste en la historia clínica de forma expresa

17
El concepto de anotaciones subjetivas de la HC
Orígenes doctrinales

• ROMEO CASABONA
• Exclusión de entregar las observaciones
  subjetivas sobre la actitud o comportamiento del
  paciente, o de sus reacciones Revista Derecho y
  Salud nº1 (1993).
• MARTINEZ LOPEZ DE LETONA
• Exclusión de ciertas impresiones personales
  sobre el enfermo, su entorno y juicios inciales
  sobre posibilidades diagnosticas (III Congreso
  Nacional de Derecho Sanitario) 1996.
• SANCHEZ CARO
• Admite ambos supuesto pero matizando que debería
  ser una comisión la que tomara la decisión de
  entregar o no esa parte de la HC. (Información y
  documentación clínica (Volumen II) 1997
• ALVAREZ-CIENFUEGOS SUARÉZ
• El paciente tiene derecho de acceso a la
  documentación clínica en la que se reflejaran los
  episodios de su asistencia sanitaria . Este
  acceso deberá hacerse compatible con el derecho
  de terceros a la confidencialidad de sus datos
  que figuren en dicha documentación y con el
  derecho de los profesionales que hayan
  intervenido en su elaboración, quienes podrán
  invocar la reserva de sus datos u observaciones
  estrictamente subjetivos. (Información y
  Documentación clínica (volumen II) 1997.

18
Las anotaciones subjetivas en el derecho positivo

• Art. 18.3 Ley 41/2002
• El derecho al acceso del paciente a la
  documentación de la historia clínica no puede
  ejercitarse () en perjuicio del derecho de los
  profesionales participantes en su elaboración,
  los cuales pueden oponer al derecho de acceso la
  reserva de sus anotaciones subjetivas.
• La norma plantea un concepto jurídico
  indeterminado, pero la determinación de qué es lo
  que se entiende como un objeto válido de la
  anotación subjetiva es relevante a la hora de
  determinar que podemos o no excluir de la HC.

19
La recepción de este concepto jurídico
indeterminado en el derecho autonómico

• Navarra Ley foral 11/2002, de 6 de mayo, de
  der4echos del paciente del paciente (art. 14.4.3)
• El derecho al acceso del paciente a la
  documentación de la historia clínica no puede
  ejercitarse en perjuicio del derecho de terceras
  personas a la confidencialidad de los datos que
  constan en ella recogidos en interés terapéutico
  del paciente, ni en perjuicio del derecho de los
  profesionales participantes en su elaboración,
  los cuales pueden oponer al derecho de acceso la
  reserva de sus anotaciones subjetivas.
• Valencia Ley 1/2003, de 28 de enero
• Art.23.1 Propiedad y custodia. Las historias
  clínicas son documentos confidenciales propiedad
  de la administración sanitaria o entidad titular
  del centro sanitario cuando el médico trabaje por
  cuenta ajena y bajo la dependencia de una
  institución sanitaria. En caso contrario, la
  propiedad corresponde al médico que realiza la
  atención sanitaria.
• Art, 23.5 5. No se facilitará, en ningún caso,
  información que afecte a la intimidad del finado,
  ni los datos que perjudiquen a terceros, tal y
  como se recoge en el punto 1 de este artículo.
• Castilla-León Decreto 101/2005, de 22 de
  diciembre, por el que se regula la Historia
  Clínica
• Art.14.2. Al paciente o usuario no se le
  facilitará el acceso a aquella información que
  conste en su historia clínica referida a datos
  aportados por terceras personas, recogidos en
  interés terapéutico del propio paciente o
  usuario, ni las anotaciones subjetivas de los
  profesionales, salvo que aporte la autorización
  expresa de esas terceras personas o los
  profesionales no opongan la reserva de sus
  anotaciones subjetivas
• Cataluña, Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre
  los derechos de información concernientes a la
  salud y la autonomía del paciente y la
  documentación clínica
• Art. 13.1 y 13.2. Limitan el acceso a aquellos
  datos que afecten al derecho a la
  confidencialidad de terceros, ni al derecho de
  los profesionales que han intervenido en su
  elaboración que puedan invocar la reserva de sus
  observaciones, apreciaciones o anotaciones
  subjetivas.

20
Las anotaciones subjetivas en la doctrina de los
TSJ y en la de la AEPD

• STSJ de Canarias de 1 de octubre de 2007 (JUR
  2008/48904) incidentalmente
• hipótesis, impresiones plasmadas en papel que no
  se corresponden estrictamente al contenido de la
  historia.
• STSJ de Madrid, de 28 de febrero de 2006 (JUR
  2006/162708)
• impresiones personales sobre el paciente o su
  entorno social, actitud, comportamiento o
  reacciones del paciente.
• La AEPD tampoco entra a definir las anotaciones
  subjetivas pero establece que no cabe realizar
  una invocación genérica a dicho concepto para no
  entregar un documento. Habrá que entregar copias
  sin que aparezcan en ellas las anotaciones
  subjetivas (Resolución 611/2008, 2 de junio).

21
Intentos por dotar de contenido al concepto de
anotación subjetiva (I)

• Art. 32.4.19.d) Ley 3/2005, de 8 de julio de la
  C.A. de Extremadura, de información sanitaria y
  autonomía del paciente.
• A los efectos de lo dispuesto en esta Ley y en
  sus disposiciones de desarrollo, se entenderán
  por anotaciones subjetivas las impresiones de los
  profesionales sanitarios, basadas en la exclusiva
  percepción de aquellos, y que, en todo caso,
  carecen de trascendencia para el conocimiento
  veraz y actualizado del estado de salud del
  paciente, sin que puedan tener la consideración
  de un diagnóstico.
• Decreto Xunta de Galicia 29/2009, de 5 de
  febrero, por el que se regula el uso y acceso a
  la historia clínica electrónica
• se entiende por anotaciones subjetivas las
  valoraciones personales, sustentadas o no en los
  datos clínicos de que se disponga en ese momento,
  que no formando parte de la historia clínica
  actual del/de la paciente o usuario/a, puedan
  influir en el diagnóstico y futuro tratamiento
  médico una vez constatadas.
• Art. 21 El personal sanitario deberá abstenerse
  de incluir expresiones, comentarios o datos que
  no tengan relación con la asistencia sanitaria
  del/de la paciente o que carezcan de valor
  sanitario.

22
Intentos por dotar de contenido al concepto de
anotación subjetiva (II)

• La Circular 1/2009, aprobada por Resolución de 27
  de febrero de 2009, del Servicio de Salud de
  Castilla La Mancha.
• A los efectos previstos en la presente Circular,
  se consideran anotaciones subjetivas únicamente
  aquellas que puedan encuadrarse en alguno de los
  siguientes apartados
• - Valoraciones sobre hipótesis diagnósticas no
  demostradas.
• - Sospechas acerca de incumplimientos
  terapéuticos.
• - Sospechas de tratamientos no declarados.
• - Sospechas de hábitos no reconocidos.
• - Sospechas de haber sido víctima de malos
  tratos.
• - Comportamientos insólitos.
• Los profesionales sanitarios deberán abstenerse
  de realizar en las historias clínicas anotaciones
  que carezcan de interés para el manejo de los
  problemas de salud por el mismo u otro
  profesional.

23
Conclusión

• No es admisible que en función de cual sea la
  Comunidad Autónoma en donde se solicite una HC el
  concepto de anotación subjetiva sea distinto.
• Sería conveniente dar con una determinación
  amplia en la que se abarcará cualquier tipo de
  observación que sin estar directamente
  relacionada con el diagnóstico más probable
  pudiera ser de interés para el seguimiento
  posterior del tratamiento por el resto del
  personal sanitario que vaya a atender al
  paciente.

24
Otros supuestos de infracciones de LOPD en esta
materia

• Entrega de pruebas medicas a un familiar sin
  consentimiento(Resolución 504/2003 de la AEPD de
  30 de septiembre de 2003)
• En este caso, se ha producido la infracción
  descrita, toda vez que GGGG ha entregado el
  resultado de unos análisis de sangre de Doña
  V.S.P. sin exigir el original del resguardo que
  se entrega al interesado para su recogida. Según
  la interesada, el análisis se entregó a su
  hermano sin su consentimiento ni conocimiento.
  Según la identidad encartada sólo se ha podido
  entregar el resultado de los análisis a la propia
  interesada Doña V.S.P., tras presentar su DNI, si
  ella tenía en su poder el resguardo de recogida.
  Esa afirmación no la han podido acreditar de
  manera fehaciente ya que GGGG no guarda ni los
  originales de los resguardos de recogida ni
  ninguna documentación en el caso de que s recojan
  sin dicho resguardo.
• La entidad GGGG no tenía implantado ningún
  sistema de acreditación de la personalidad del
  receptor del resultado del análisis en la fecha
  en que se produjeron los hechos denunciados ni
  guardaba ningún justificante de la recogida de
  los resultados cuando no se aportara el original
  del resguardo. Con posterioridad se ha incluido
  en el original del resguardo que se entrega al
  interesado para la recogida del resultado de los
  análisis la autorización, por escrito, a un
  tercero para dicha recogida.

25
Entrega de documentación a persona no habilitada

• Resolución 42/2006 AEPD de 23 de enero de 2006.
• Se sanciona a un Hospital Militar por entregar un
  informe médico a persona no habilitada que,
  finalmente, concluyo en un procedimiento de
  separación matrimonial en el que estaba incurso
  el paciente.