LA CALIFICACION DEL CONCURSO

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LA CALIFICACION DEL CONCURSO

• I FORO DE PROFESIONALES DE DERECHO CONCURSAL
  
• Elche, 25 de julio de 2008

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REGULACION

• Titulo VI LC 22/2003
• Arts 163 a 175
• Sección Segunda del Capítulo II
• DE LA CALIFICACION EN CASO DE INTERVENCION
  ADMINITRATIVA art 174 y 175
• Derecho derogado arts 886 a 897 Cco
• Aplicación intertemporal
• Procedimientos previos a LC
• Procedimientos posteriores a LC
• conductas anteriores a la entrada en vigor de la
  Ley
• Concursal (1/9/2004)
• art 2.3 CC y las Disposiciones Transitorias 2ª y
  3ª del CC
• permiten aplicación del nuevo régimen
  sancionador siempre
• y cuando las conductas ya estuvieren
  tipificadas, bajo el
• régimen anterior, y que las sanciones a aplicar
  no sean más
• graves o distintas (SAP de Barcelona de
  19/3/2007 y SAP
• Jaén de 13/4/2007 )

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CLASES DE CONCURSO

• Concurso culpable/fortuito
• -desaparece el fraudulento
• -definición por exclusión del fortuito
• -autonomía civil
• La calificación no vinculará a los jueces y
  tribunales del orden jurisdiccional penal que, en
  su caso, entiendan de actuaciones del deudor que
  pudieran ser constitutivas de delito
• no prejudicialidad penal art 189 LC
• Sistema legal
• Definición general de concurso culpable
  164.1
• Presunciones iuris et iure art 164.2
• Presunciones iuris tantum art 165

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CLASES DE CONCURSO

• Cláusula general art 164.1
• El concurso se calificará como culpable cuando
  en la generación o agravación del estado de
  insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave
  del deudor o, si los tuviere, de sus
  representantes legales y, en caso de persona
  jurídica, de sus administradores o liquidadores,
  de derecho o de hecho.
• Requisitos esenciales
• i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de
  sus representantes legales, y, en caso de persona
  jurídica, de sus administradores o liquidadores,
  de derecho o de hecho
• ii) que ese comportamiento tenga una carga de
  antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a
  título de dolo o culpa grave, no bastando ningún
  otro tipo de negligencia
• iii) un resultado la generación o agravación del
  estado de insolvencia
• iv) la relación de causalidad entre el
  comportamiento del sujeto afectado por la
  calificación y el resultado, es decir, que la
  generación o agravación del estado de insolvencia
  se deba a la actuación del declarado como culpable

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CLASES DE CONCURSO

• El dolo equivalente a mala fe o malicia, exige
  la conciencia y voluntariedad en la causación o
  agravamiento del estado de insolvencia
• La culpa lata .
• supone la infracción de las pautas de diligencia
  exigibles impuestas por las circunstancias de las
  personas, el tiempo y lugar (art 1104CC)
• estándar de conducta exigible un ordenado
  empresario y representante legal, en el caso de
  los administradores sociales ---- artículo 127 y
  siguientes de la TRLSA (a los que se remite la
  ley de limitadas en el artículo 69)
• lata o grave quiebra de los deberes más básicos
  o elementales o como decían los clásicos, de la
  diligencia que hominum communis natura desident,
  o sea, el apartamiento de gran entidad del modelo
  de diligencia exigible no prever o no evitar lo
  que cualquier persona mínimamente cuidadosa
  hubiera previsto o evitado en este caso,
  cualquier empresario ordenado y leal ( art
  61LSRL)
• La equiparación de la culpa lata al dolo (sin
  perjuicio de la importancia que pueda tener en
  cuanto al alcance de los efectos de la
  declaración de culpabilidad) provoca que revista
  menos trascendencia el análisis de los supuestos
  de dolo eventual , referidos a aquellos actos que
  conocidamente pueden causar o agravar la
  insolvencia, pero cuyos resultados no aparecen
  como directamente queridos.

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• Alcance y significado del art 164.2
• tipos de concurso culpable
• Presunciones iuris et iure
• AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte Sancho
  Gargallo) el art 164.2 tipifica una serie de
  conductas, cuya realización resulta suficiente
  para atribuir la calificación culpable al
  concurso, con independencia de si dichas
  conductas han generado o agravado la insolvencia,
  y que si en su realización el deudor ha incurrido
  en dolo o culpa grave " (sentencia de 19 de
  marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007
  añade que Esta expresión "en todo caso" no
  admite margen de exención de responsabilidad
  basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues
  la culpa grave subyace a la mera realización de
  la conducta tipificada a continuación, ya que se
  estima que cuando menos constituye una
  negligencia grave del administrador
• AP de Córdoba de 28 de marzo de 2008 " que en
  este supuestos de calificación del concurso, la
  tipificación de ilícitos civiles resuelve el
  problema de una relación de causalidad concreta,
  así como hace innecesaria la discusión de si la
  conducta es dolosa o la culpa es no grave (STS
  22/11/1985 )

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• Alcance y naturaleza de las presunciones del art
  165
• presunciones iuris tantum admiten prueba para
  desvirtuarlo
• sólo se refieren al elemento subjetivo del
  comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se
  presume la existencia de dolo o culpa grave en el
  sujeto pasivo
• no se presumen y deberán ser acreditados por la
  parte que insta la declaración la generación o
  agravamiento de insolvencia y la relación causal
  con el comportamiento del sujeto pasivo
• Aquí el precepto ya no dice el concurso se
  calificará como culpable, sino que se presume la
  existencia de dolo o culpa grave por lo que no
  abarca todos y cada uno de los elementos antes
  dichos necesarios para la calificación de
  culpabilidad

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SUJETOS RESPONSABLES

• A) Personas afectadas por la calificación
• Deudor persona jurídica ( art 164.1)
• administradores o liquidadores, de derecho o de
  hecho
• quienes hubieren tenido esta condición dentro de
  los dos años anteriores a la fecha de la
  declaración de concurso (173.3)
• Administrador de hecho
• la ostenta todo aquél que, sin ser jurídicamente
  verdadero y propio administrador conforme a la
  normativa mercantil, sin embargo desempeña de
  hecho las funciones propias del cargo
• evitar la ficción o fraude legal para evadir las
  severas responsabilidades que a los
  administradores les impone la Ley

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SUJETOS RESPONSABLES

• la existencia de un administrador de hecho no
  exime de responsabilidad al de derecho
• la partícula o del art 164.1LC no ha de ser
  entendida en sentido excluyente sino que debe
  interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a
  uno como a otro.
• jurisprudencia recaída en sede de
  responsabilidad societaria legalmente
  responsable de la marcha de la sociedad es él
  como administrador (art 127 TRLSA y 61 LSRL) STS
  de 7 de junio 1999 si no es motivo de
  exculpación ni el acuerdo del supremo órgano de
  la sociedad, mucho menos lo puede ser la voluntad
  de un apoderado, que depende en su continuidad de
  la decisión del Administrador. SAP de Guipúzcoa
  de 30/6/2000 y la AP de Valencia de 23/10/2002
• dos administradores de manera que responderá
  cada uno de ellos solidariamente, valiendo por
  extensión analógica la previsión del art 133.2
  LSRL
• su actuación sería complemento necesario del
  comportamiento del administrador de hecho,
  cooperando con éste de manera activa y
  consciente, de manera que después no puede
  pretender eximirse de su actuación culpa por
  omisión in vigilando
• SAP de Jaén de 13/4/2007 y AAP de Tarragona de
  21/2/2006

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SUJETOS RESPONSABLES

• B) Cómplices
• Se consideran cómplices las personas que, con
  dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el
  deudor o, si los tuviere, con sus representantes
  legales y, en caso de persona jurídica, con sus
  administradores o liquidadores, tanto de derecho
  como de hecho, o con sus apoderados generales, a
  la realización de cualquier acto que haya fundado
  la calificación del concurso como culpable.
• Requisitos
• cooperación a la realización de cualquier acto
  que haya fundado la calificación del concurso
  como culpable
• dolo o culpa grave

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Formación Sección Sexta
• De oficio Sentencia que apruebe un convenio (Q
  1/3 o E 3ª) o auto liquidación
• Contenido se encabezará con testimonio de la
  resolución judicial y testimonios de la solicitud
  de declaración de concurso, de la documentación
  que hubiere presentado el deudor con su solicitud
  o a requerimiento del juez, y del auto de
  declaración de concurso (informe ex art 75)

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Tramitación
• Personación de interesados (10)
• Calificación de la AC y MF
• A) no culpable auto de archivo
• B) culpable
• Audiencia al deudor (10) y emplazamiento a
  personas afectadas o cómplices para personación(
  5)
• Oposición de comparecidos (10)
• A) Oposición Incidente concursal
• B) No oposición sentencia

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Personación de interesados
• Dentro de los diez días siguientes a la última
  publicación dada a la resolución judicial de
  aprobación del convenio o apertura de la
  liquidación, cualquier acreedor o persona que
  acredite interés legítimo podrá personarse en la
  sección alegando por escrito cuanto considere
  relevante para la calificación del concurso como
  culpable
• Concepto interés legitimo
• plazo 10 JM 2 Pontev 16/4/08 a posteriori ?
  (notificarse)
• Naturaleza jurídica
• no es parte legitimada para mantener
  calificación fortuito MF y AC
• es tercero coadyuvante ?
• A) tesis favorable art 13 LEC y 193.2
• B) tesis restrictiva art 168 regla
  especial SAP de Jaen 13/4/2007
• Intervención inicial en vista? JM 3 B
  18/2/2008 recursos? AP Vizcaya 14/9/06

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• SAP de Jaen de 13/4/2007
• El incidente de calificación es uno de los
  supuestos, junto con la acción de reintegración,
  en la que restringe la legitimación para accionar
  y la posibilidad de intervención. Se considera
  una excepción a la intervención adhesiva regulada
  en el artículo 193 de la Ley Concursal , en
  consecuencia la legitimación se restringe a la
  Administración Concursal y al Ministerio Fiscal,
  pues dentro de los primeros se integran los
  acreedores concursales.
• Así se desprende de lo dispuesto en el
  artículo 169 de la Ley Concursal , es por ello
  que no siendo partes en los incidentes de
  calificación los acreedores, no están legitimados
  para recurrir la sentencia de calificación.

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Calificación
• INFORME AC
• Dentro de los quince días siguientes al de
  expiración de los plazos para personación de los
  interesados, la administración concursal
  presentará al juez un informe razonado y
  documentado sobre los hechos relevantes para la
  calificación del concurso, con propuesta de
  resolución.
• Si propusiera la calificación del concurso
  como culpable, el informe expresará la identidad
  de las personas a las que deba afectar la
  calificación y la de las que hayan de ser
  consideradas cómplices, justificando la causa,
  así como la determinación de los daños y
  perjuicios que, en su caso, se hayan causado por
  las personas anteriores
• Plazo
• Forma
• Contenido demanda ( SAP de Jaen 23/4/2007)
  ---172

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• DICTAMEN MINISTERIO FISCAL
• Una vez unido el informe de la administración
  concursal, se dará traslado del contenido de la
  sección sexta al Ministerio Fiscal para que emita
  dictamen en el plazo de diez días. El juez,
  atendidas las circunstancias, podrá acordar la
  prórroga de dicho plazo por un máximo de diez
  días más.
• Si el Ministerio Fiscal no emitiera dictamen
  en ese plazo, seguirá su curso el proceso y se
  entenderá que no se opone a la propuesta de
  calificación.
• Plazo 10 prorrogables
• Naturaleza demanda/escrito de acusación y no
  demandado ( JM La Coruña 28/12/2006)
• Preceptivo, no necesario

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Calificación como fortuito
• art 170.1 Si el informe de la
  administración concursal y el dictamen que, en su
  caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal
  coincidieran en calificar el concurso como
  fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el
  archivo de las actuaciones mediante auto, contra
  el que no cabrá recurso alguno
• No legitimación de terceros interesados
• Papel activo previo

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FORMACION Y TRAMITACION DE SECCION SEXTA

• Alcance de la remisión al incidente
• A) tesis minoritaria
• Demanda de oposición MF y AC demandados y
  vista
• B) Tesis mayoritaria
• oposición---vista

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• Regulación Art 172
• 1.La sentencia declarará el concurso como
  fortuito o como culpable.
• Si lo calificara como culpable, expresará la
  causa o causas en que se fundamente la
  calificación ( art 120CE )
• 2 La sentencia que califique el concurso como
  culpable contendrá, además, los siguientes
  pronunciamientos
• 1º La determinación de las personas
  afectadas por la calificación, así como, en su
  caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna
  de las personas afectadas lo fuera como
  administrador o liquidador de hecho de la persona
  jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la
  atribución de esa condición.
• 2º La inhabilitación de las personas
  afectadas por la calificación para administrar
  los bienes ajenos durante un período de dos a 15
  años, así como para representar o administrar a
  cualquier persona durante el mismo período,
  atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los
  hechos y a la entidad del perjuicio.
• 3º La pérdida de cualquier derecho que las
  personas afectadas por la calificación o
  declaradas cómplices tuvieran como acreedores
  concursales o de la masa y la condena a devolver
  los bienes o derechos que hubieran obtenido
  indebidamente del patrimonio del deudor o
  hubiesen recibido de la masa activa, así como a
  indemnizar los daños y perjuicios causados.

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• 172.3 Si la sección de calificación hubiera sido
  formada o reabierta como consecuencia de la
  apertura de la fase de liquidación, la sentencia
  podrá, además, condenar a los administradores o
  liquidadores, de derecho o de hecho, de la
  persona jurídica cuyo concurso se califique como
  culpable, y a quienes hubieren tenido esta
  condición dentro de los dos años anteriores a la
  fecha de la declaración de concurso, a pagar a
  los acreedores concursales, total o parcialmente,
  el importe que de sus créditos no perciban en la
  liquidación de la masa activa.

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• Contenido de la sentencia de culpabilidad
• A) aspecto objetivo
• expresará la causa o causas en que se fundamente
  la calificación
• B) aspecto subjetivo
• determinación de las personas afectadas por
  la calificación, así como, en su caso, la de las
  declaradas cómplices.
• Si alguna de las personas afectadas lo fuera
  como administrador o liquidador de hecho de la
  persona jurídica deudora, la sentencia deberá
  motivar la atribución de esa condición.( art
  120CE)
• C) sanciones
• Personales y Publicas inhabilitación
• Patrimoniales
• Perdida de derechos
• Devolución de bienes/derechos indebidamente
  obtenidos
• Indemnización de daños y perjuicios
• Responsabilidad por déficit concursal

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• La sanción de inhabilitación
• La inhabilitación de las personas afectadas
  por la calificación para administrar los bienes
  ajenos durante un período de dos a 15 años, así
  como para representar o administrar a cualquier
  persona durante el mismo período, atendiendo, en
  todo caso, a la gravedad de los hechos y a la
  entidad del perjuicio
• preceptiva? SAP de Barcelona y SAP de Jaén y
  JM Alicante 21/11/2007 (STC 174/2003, ATC
  137/2006)
• Duración
• Alcance SAP de BCNA
• Art 13CCo (ejercicio comercio y formar
  parte de un órgano de administración de una
  compañía mercantil Cese en el cargo art 173 JG
  
• Administrar bienes ajenos Tutela /
  patria potestad
• Publicidad
• REGITRO CIVIL
• REGISTRO ESPECIAL registro público del
  artículo 198 LC

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• Efectos patrimoniales
• La pérdida de cualquier derecho que las personas
  afectadas por la calificación o declaradas
  cómplices tuvieran como acreedores concursales o
  de la masa
• condena a devolver los bienes o derechos que
  hubieran obtenido indebidamente del patrimonio
  del deudor o hubiesen recibido de la masa activa
• indemnizar los daños y perjuicios causados

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• La responsabilidad concursal o por déficit
  concursal
• Tesis de la responsabilidad causal ( por daños,
  resarcitoria o indemnizatoria) Alonso Ureba,
  Mambrilla Rivera, Sánchez Calero, Cerdá Albero,
  Pulgar Ezquerra y Sancho Gargallo,
• Tesis de la responsabilidad sanción (o punitiva)
  (García Cruces, Rojo, Machado, Llebot Majo,
  Fernández de la Gandara, Bello Martín Crespo,
  Sequeira Martín, Vicent Chuliá, entre otros)

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• Responsabilidad sanción estiman que la
  concurrencia de los requisitos de art 172.3
  (apertura de la fase de liquidación, culpabilidad
  del concurso de PJ e insuficiencia de bienes para
  pagar a acreedores) podrá conllevar la aplicación
  de la responsabilidad (sanción) de forma ajena al
  daño que se hubiera podido producir
• Responsabilidad por daños impone el deber de
  acreditar i) que la actuación de los
  administradores ha intervenido dolo o culpa grave
  (en la generación o agravación de la
  insolvencia) ii) que ha ocasionado un
  perjuicio o daño consistente en los créditos
  impagados (déficit patrimonial tras liquidación)
  y iii) una relación de causalidad entre esa
  actuación culpable y el daño .

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• Tesis sanción Sentencias dictadas por el Juzgado
  de lo Mercantil núm. 5 de Madrid de fechas de 16
  de febrero de 2006, de 5 de diciembre de 2006 y
  de 18 de enero de 2007, del Juzgado de lo
  Mercantil num 1 de Madrid de 4 de junio de 2007 ,
  del Juzgado de lo Mercantil num A Coruña de 14 de
  marzo de 2007, el Juzgado de lo Mercantil de
  Granada en sentencia de 17 de octubre de 2006 y
  el de Málaga en sentencia de 22 de mayo de 2006
• Tesis resarcitoria la Sentencia de la Audiencia
  Provincial de Barcelona (Sec. 15ª) de fecha 19 de
  marzo de 2007 y el previo Auto de la misma
  Sección de 6 de febrero de 2.006- y la AP de Jaén
  en sentencia de 13/4/2007, confirmado la tesis
  mantenida en instancia en sentencia de 30/10/06
  y 21/5/2007

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• JM nun Alicante 8/1/2008
• Interpretación literal no vinculo causal (art
  48)
• sistemática 172.3 y
  172.2.3
• antecedentes
  legislativos enmiendas parlamentarias y derecho
  francés
• coordinación con acciones responsabilidad
  societaria Ley 19/2005
• Obstáculos
• a) podrá
• b) graduación de la condena
• c) desincentiva el convenio

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CONSECUENCIAS. LA SENTENCIA DE CALIFICACION

• a) Recursos apelación por quien haya sido parte
  ( art 172.4 ) y casación ( 197)
• b) Inscripción registral
• Registro público del artículo 198
• Registro Civil
• c) Ejecución
• Vacío legal
• Legitimación
• MF
• AC conclusión 176 ?
• Acreedores
• Repercusión ex art 176
• Beneficiario masa activa ---orden de pagos LC
  

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Las medidas cautelares

• Art 48 LC desde la declaración de concurso de
  persona jurídica, el juez del concurso, de oficio
  o a solicitud razonada de la administración
  concursal, podrá ordenar el embargo de bienes y
  derechos de sus administradores o liquidadores de
  derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido
  esta condición dentro de los dos años anteriores
  a la fecha de aquella declaración, cuando de lo
  actuado resulte fundada la posibilidad de que el
  concurso se califique como culpable y de que la
  masa activa sea insuficiente para satisfacer
  todas las deudas
• Legitimación
• Presupuestos
• FUMUS probabilidad fundada de que el concurso
  pueda ser declarado culpable y la insuficiencia
  de bienes para atender las deudas de la masa
• PERICULUM IN MORA
• Tramitación audiencia preceptiva ?

30
Coordinación acciones de responsabilidad
concursal y societaria

• Tesis de la incompatibilidad de ejercicio
  simultaneo o de la prioridad concursal
• JM Oviedo y Santander art 60 interrupción de
  prescripción
• Tesis de la compatibilidad de ejercicio
  simultaneo
• AAP de Asturias de 29/12/2006, AAP de Madrid de
  13/11/2007 y JM 1º Alicante de 18/6/2008
• Interrupción , no suspensión
• No colectivización de acciones ( 50)
• Art 24 CE distintos presupuestos y legitimación