Cr

1
Créances dactionnaires

• Rashid Bahar

2
Point de départ

• Les dettes pèsent sur le bilan dune société en
  difficulté
• Obligation de payer les intérêts, voire
  rembourser le principal
• Cause dun surendettement
• Compliquent tout emprunt de tiers
• Essentiel de réduire lendettement
• Alléger le bilan et
• Libérer des fonds

3
Point de départ

• Rarement une solution suffisante, mais complément
  utile à
• Lélimination de la source des pertes
• Nouvelle injection de liquidités
• Par un emprunt
• Par une augmentation de capital
• Par un apport à fonds perdus
• Nouveau projet commercial/industriel

4
Candidat potentiels

• Actionnaires
• Contrôlent déjà la société
• Bénéficient de lassainissement
• Autres
• Créanciers importants
• Banques
• Fournisseurs ou clients importants

5
Techniques

• Moratoire rééchelonnement (p.m.)
• Abandon de créance
• Subordination de créance
• Conversion de créance (debt/equity swap)
• Problème de la Werthaltigkeit

6
Abandon de créance

• But remédier perte de capital et éviter
  surendettement
• Modalités
• Inconditionnel ou
• Condition résolutoire en cas de retour à
  meilleure fortune
• Risque nest quune solution temporaire (à
  provisionner)

7
Abandon de créance

• Contreprestation
• Aucune
• Bons de jouissance
• Besserungsscheine
• Autres
• Options
• Participation à une augmentation de capital ou à
  un futur round de financement

8
Subordination de créance

• But éviter surendettement
• Conditions
• Subordination à toutes les autres créances
• A concurrence de linsuffisance dactifs
• Interdiction du remboursement
• Renonciation à la compensation
• Dune durée indéterminée
• Renonciation aux intérêts?

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Subordination de créance

• Ne satisfont pas à CO 725 II
• Créances subordonnées à certaines créances
• Conservent leur rang à légard des autres
• Tranches subordonnées de certains emprunts
• Créances subordonnées à échéance fixe
• Financements hybrides (cf. assurances, banques,
  financement structurés)
• (peuvent être subordonnées aux fins de CO 725 II
  moyennant un accord supplémentaire)

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Subordination de créance

• Contreprestation
• Comme avec abandon de créances
• Avantage par rapport à labandon
• Le créancier conserve sa prétention à légard de
  la société
• Parallèle avec abandon sous condition résolutoire
  
• (sauf questions fiscales et comptables)

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Subordination involontaire

• Kapitalersetzende Darlehen
• Prêt
• accordé par un actionnaire ou un proche
• à une société surendettée
• qui aurait dû recevoir un apport en capital
• Controversé
• Abus de droit ou clause implicite (jurisprudence
  cantonale)
• Proposition de codifier dans le cadre de la
  révision du droit de la SàRL, rejetée par le CF

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Conversion de créances en actions

• But effacer une perte de capital et éviter
  surendettement
• Libération du capital par compensation
• Conditions
• Existence de la créance
• Réalisation des conditions nécessaires à sa
  compensation
• Créance dargent (en principe CHF ou acceptation
  dune exécution en CHF)
• Créance exécutable
• Werthaltigkeit ?

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Conversion de créancesWerthaltigkeit

• Pro
• Valeur de lapport
• Emission daction en dessous du pair
• Principe de couverture
• Action révocatoire et LP 213 IV

• Contra
• Texte de CO 635 2
• Notion de compensation
• Système distinguant
• Compensation
• Apport en nature
• Personne nest lésé
• Problème pratique
• Obligations convertibles

14
Werthaltigkeit

• Doctrine controversée
• Werthaltigkeit
• Böckli, Kunz, Mosimann, Widmer, D. Senn H.
  Peter, Dallèves
• Pas de Werthaltigkeit
• Forstmoser/Vogt, Glanzmann, Isler/Zindel,
  Zindel/Isler, von der Crone, Lambert/Gericke,
  Köpfli, Reinarz, Hold, Stoffel

15
Werthaltigkeit

• Pas de jurisprudence
• Faillite Biber
• Transaction entre les banques et ladministration
• Mais la prétention ne se limitait pas aux seules
  conversions de créances, mais aussi à la
  responsabilité des banques
• Pratique du RC GE
• Werthaltigkeit
• Uniquement sur la base du principe de couverture
  (les autres bases légales ne sont pas topiques)
• Manuel suisse daudit
• Aussi (sans justification)
• Conséquence pratique

16
Werthaltigkeit

• Problèmes pratiques de la Werthaltigkeit
• Insuffisance dun simple test de bilan
• Même une créance contre une société saine ne vaut
  pas toujours son montant nominal!
• Que faire alors pour les obligations
  convertibles?

17
Werthaltigkeit

• Conséquence de linterdiction de lémission en
  dessous du pair?
• NON
• Émission en dessous du pair se réfère au prix
  démission des actions
• Prix égal ou supérieur à la valeur nominale
• Pas la valeur économique de la contre-prestation
  (seulement en matière dapport en nature)
• Compensation
• Extinction la créance en paiement du prix par une
  autre créance dun montant égal

18
Werthaltigkeit

• Interprétation littérale de CO 635 2
• Existence
• Au sens juridique
• Pas les créances contestées cf. CO 120 II
• Conditions de la compensation
• Même nature et exigible
• Pas la valeur de la créance
• Eventuellement révocation LP 213 IV et 286ss

19
Werthaltigkeit

• Interprétation systématique
• 4 formes de libération du capital
• Apport en espèce
• Apport en nature
• Compensation
• Au moyen de fonds propres
• Conditions différentes pour chaque forme

20
Werthaltigkeit

• Différence avec apport en nature
• Pour le droit des sociétés
• Traitement différent (CO 635 2)
• Pas de mention au RC (cf. aORC 80 II)
• Pas de mention dans les statuts
• Comp. droit allemand
• Base de largument de Böckli (1996), y renonce
  dans (2004)

21
Werthaltigkeit

• Différence économique avec lapport en nature
• La créance séteint, elle napparaît pas au bilan
  après
• Naffecte pas lactif
• Pas un apport ni un abandon de créance ( apport
  négatif )
• Pas de foi des tiers à la valeur de lapport
• Comme libération au moyen de fonds propres

22
Werthaltigkeit

• Personne nest lésé en comparaison statu quo
• Bon pour les créanciers
• Actif reste constant, les dettes diminuent
• Si tout va mal, ils reçoivent plus que sans
  conversion
• Si tout saméliore, ils seront intégralement
  remboursés
• Ils nont pas demandé à recevoir un upside

23
Werthaltigkeit

• Personne nest lésé en comparaison statu quo
• Les actionnaires aussi
• La conversion accroît la taille des fonds propres
• MAIS changement du partage des bénéfices et des
  voix
• Protection par le DPS

24
Werthaltigkeit

• Mieux que libération en espèces, si le
  surendettement disparaît
• La position des créanciers saméliore
• Si la société nest pas surendettée ou si le
  surendettement disparaît
• taux de couverture est plus sensible à la
  disparition de créanciers, quà laugmentation
  des actifs
• Les actionnaires
• Aucune différence

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Werthaltigkeit

• Exemple schématique
• X SA
• Actifs 50, dettes 60, capital 40 (40 actions à
  1), pertes 50.
• Couverture des dettes (actifs/dettes)50/6083.33
  
• VAN/action (actif-dettes)/nombre
  dactions-10/40(-0.25) donc 0

26
Werthaltigkeit

• Conversion
• 20 dettes en capital
• Résultat
• Actifs 50, dettes 40, capital 60, pertes
  inchangées
• Couverture de dettes 50/40125
• VAN/action (50-40)/60 CHF 0.16

27
Werthaltigkeit

• Libération en espèce
• Augmentation de capital par apport de 20
• Résultat
• Actifs 70, dettes 60, capital 60, pertes
  inchangées
• Couvertures des dettes 70/60116.66
• VAN/actions (70-60)/60CHF 0.16

28
Werthaltigkeit

• LP 213 IV?
• Permet de recouvrer le 100 dun actif
• Apport souscrit, mais non versé
• Différence
• la faillite est consommée
• La créance est réduite juridiquement à un
  dividende de faillite
• Libération par compensation
• Pas dactif à recouvrer
• Pas de faillite
• Perspective de retour à meilleure fortune

29
Werthaltigkeit

• LP 286 ss
• Paiement en nature
• Pas si le surendettement est remédié par
  lopération
• Pas de désavantage pour les anciens créanciers
• Favoriser un créancier,
• En principe pas actions sont plus risquées que
  les emprunts
• A discuter
• Si les actions plus liquides que les créances
• Difficultés temporaires et concordat dividende
• Dans ce cas, la compensation est potentiellement
  annulable et les conditions de la compensation ne
  sont pas données.