LA CONTRATACIN ESTATAL

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• LA CONTRATACIÓN ESTATAL
• DAVID LUNA SÁNCHEZ
• dluna_at_davidluna.com.co
• www.davidluna.com.co

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II PARTE

• 5. ESTRUCTURA DE LA LEY 80 DE 1993.

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5.1. DISPOSICIONES INICIALES.

• La ley comienza -art. 1- definiendo su objeto
  disponer las reglas y principios que rigen los
  contratos de las entidades estatales.
• En el -art. 2-, menciona las entidades y los
  servidores públicos, que para efectos de esta
  ley, nos permite determinar el marco general de
  aplicación de la Ley y una competencia genérica
  para la contratación.

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• Son entidades estatales
• La Nación.
• Las regiones -cuando se creen-.
• Los departamentos.
• Las provincias -cuando se creen-.
• El distrito capital.
• Los distritos especiales.
• Las áreas metropolitanas.
• Las asociaciones de municipios.
• Los territorios indígenas.
• Los municipios.

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• Son entidades estatales -continuación-
• Los establecimientos públicos.
• Llas empresas industriales y comerciales del
  Estado.
• Las sociedades de economía mixta en las que el
  Estado tenga participación superior al cincuenta
  por ciento (50).
• Las entidades descentralizadas indirectas.
• Las demás personas jurídicas en las que exista
  participación pública mayoritaria -participación
  de más del 50 - cualquiera sea la denominación
  que ellas adopten, en todos los órdenes y
  niveles.

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• Son entidades estatales -continuación-
• El Senado de la República.
• La Cámara de Representantes.
• El Consejo Superior de la Judicatura.
• La Fiscalía General de la Nación.
• La Contraloría General de la República.
• Las contralorías departamentales, distritales y
  municipales.
• La Procuraduría General de la Nación.
• La Registraduría Nacional del Estado Civil.
• Los Ministerios.

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• Son entidades estatales -continuación-
• Los Departamentos Administrativos.
• Las Superintendencias, las unidades
  administrativas especiales y, en general, los
  organismos o dependencias del Estado -con
  personeria juridica propia- a los que la ley
  otorgue capacidad para celebrar contratos.
• Solo para efectos de esta ley, también se
  denominan entidades estatales las cooperativas y
  asociaciones conformadas por entidades
  territoriales, las cuales estarán sujetas a las
  disposiciones de la ley 80, especialmente cuando
  en desarrollo de convenios interadministrativos
  celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

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• Son servidores públicos
• Las personas naturales que prestan sus servicios
  dependientes a los organismos y entidades de que
  trata este artículo, con excepción de las
  asociaciones y fundaciones de participación mixta
  en las cuales dicha denominación se predicará
  exclusivamente de sus representantes legales y de
  los funcionarios de los niveles directivo, asesor
  o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
  delegue la celebración de contratos en
  representación de aquéllas.
• Los miembros de las corporaciones públicas que
  tengan capacidad para celebrar contratos en
  representación de éstas.

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• También señala el artículo 2 que se debe
  entender para efectos de contratación como
  servicios públicos
• Los que están destinados a satisfacer
  necesidades colectivas en forma general,
  permanente y continua, bajo la dirección,
  regulación y control del Estado, así como
  aquellos mediante los cuales el Estado busca
  preservar el orden y asegurar el cumplimiento de
  sus fines.

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5.1. DISPOSICIONES INICIALES.

• El art. 3 de la ley se ocupa la norma de
  desarrollar los fines de la contratación pública
• El cumplimiento de los fines estatales -
  detallados en la Constitución Política-.
• La continua y eficiente prestación de los
  servicios públicos.
• La efectividad de los derechos e intereses de los
  administrados que colaboran con ellas en la
  consecución de dichos fines.

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• El art. 3 para finalizar incluye el novedoso
  concepto de colaboración entre el Estado y sus
  contratistas privados ya que les impone cargas y
  obligaciones en la medida en que los señala como
  colaboradores del Estado en el logro de sus fines
  y determina que cumplen una función social que es
  adicional a su interés en percivir utilidades.

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5.1. DISPOSICIONES INICIALES.

• En los arts. 4 y 5, se ocupa la Ley de señalar
  los derechos y deberes tanto de las entidades
  como de los contratistas
• Coordinación, inspección y revisión periódica de
  los contratos (núms. 1 y 4).
• Cumplimiento e incumplimiento (núm. 5).
• Responsabilidades (núms. 2, 4, 6, 7 y 9).
• Garantías (núms. 6 y 7).
• Actualización de precios y mantenimiento del
  equilibrio económico del contrato (núms. 3, 8 y
  9).

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5.1. DISPOSICIONES INICIALES.

• Del art. 5 se debe resaltar la mención del
  segundo inciso del num. 1 que hace referencia a
  la remuneración del contratista y al
  mantenimiento del equilibrio económico del
  contrato. Sobre este particular se diferencias
  dos eventos
• Si el equilibrio se rompe por una causa no
  imputable a las partes el equilibrio se
  restablece a un punto de no perdida. Esto en
  principio debería incluir solo los gastos y los
  costos en que incurrió el contratista sin que
  llegasen a restablecersele las utilidades dejadas
  de percibir.

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• Si el equilibrio se rompe por incumplimiento de
  la entidad contratante, el restablecimiento
  abarca todos los componentes de la ecuación
  financiera inicial lo que permite afirmar que en
  este caso se indemniza también las utilidades no
  recibidas y hasta la perdida de la oportunidad.
• Sin embargo, se debe anotar que este punto aun
  es fuente de un intenso debate que no se ha
  zanjado definitivamente, por lo cual han sido los
  juecez o arbitros que en cada caso han
  determinado el alcance de la indemnización,
  teniendo en cuenta para ello los principios
  generales de la responsabilidad que indican que
  daños son indemnizables y el alcalce de tal
  indemnización.

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• Adicionalmente en el artículo 5 también se hacen
  menciones sobre
• Colaboración con la entidad y sus representantes
  -hasta interventores- (núm. 2) por parte de los
  contratistas.
• Reclamaciones (núm. 3).
• Garantias y estabilidad -duración- de bienes y
  servicios, y responsabilidad (núms. 2 y 4).
• Se debe resaltar la obligación del núm. 5, sobre
  amenazas, la obligación de denuciarlas y no
  acceder a ellas, constituyendose el
  incumplimiento de esta en una causal expresa de
  caducidad.

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5.1.1. Capacidad.

• En los artículos 6, 7, 8 , 9 y 10 se refiere la
  ley a los temas relacionados con la capacidad
• El art. 6 hace una remisión a las disposiciones
  legales vigentes sobre capacidad pero incorpora
  las figuras de los consorcios (definidos por el
  art. 7 núm 1) y las uniones temporales (definidas
  por el art. 7 núm 2).
• El inciso final hace una exigencia especial a
  todas las personas jurídicas imponiendoles la
  obligación de acreditar (la única prueba de esto
  es el certificado de existencia y representación
  legal vigente) una duración no inferior al plazo
  del contrato (tiempo de ejecución) y un (1) año
  más.

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5.1.2. Inhabilidades e Incompatibilidades.

• En el artículo 8 la ley se ocupa de las
  inhabilidades e incompatibilidades, mencionando
  los casos en los cuales una persona, natural o
  juridica, pese a tener capacidad general para
  contratar no puede hacerlo por estar incursa en
  una de las causales que recoge la Ley
• Las personas que se hallen inhabilitadas para
  contratar por la Constitución y las leyes.
• Quienes participaron en las licitaciones o
  concursos o celebraron los contratos de que trata
  el literal anterior estando inhabilitados.
• Quienes dieron lugar a la declaratoria de
  caducidad.

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• Quienes en sentencia judicial hayan sido
  condenados a la pena accesoria de interdicción de
  derechos y funciones públicas y quienes hayan
  sido sancionados disciplinariamente con
  destitución.
• Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir
  el contrato estatal adjudicado.
• Los servidores públicos.
• Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y
  quienes se encuentren dentro del segundo grado de
  consanguinidad o segundo de afinidad con
  cualquier otra persona que formalmente haya
  presentado propuesta para una misma licitación o
  concurso.

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• Las sociedades distintas de las anónimas
  abiertas, en las cuales el representante legal o
  cualquiera de sus socios tenga parentesco en
  segundo grado de consanguinidad o segundo de
  afinidad con el representante legal o con
  cualquiera de los socios de una sociedad que
  formalmente haya presentado propuesta, para una
  misma licitación o concurso.
• Los socios de sociedades de personas a las cuales
  se haya declarado la caducidad, así como las
  sociedades de personas de las que aquellos formen
  parte con posterioridad a dicha declaratoria.

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• Las inhabilidades a que se refieren los literales
  c), d) e i) se extenderán por un término de cinco
  (5) años contados a partir de la fecha de
  ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o
  de la sentencia que impuso la pena, o del acto
  que dispuso la destitución las previstas en los
  literales b) y e), se extenderán por un término
  de cinco (5) años contados a partir de la fecha
  de ocurrencia del hecho de la participación en la
  licitación o concurso, o de la de celebración del
  contrato, o de la de expiración del plazo para su
  firma.

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• Para efectos de inhabilidades, a más de las
  normas referidas de la Ley 80 tambien se deben
  tener en cuenta
• El artículo 70, de la Ley 617 de 2000, que reza
  No podrá contratar con ninguna entidad estatal
  quien aparezca como deudor en mora en las bases
  de datos de la Dian y en aquellas que las
  entidades territoriales establezcan a través de
  sus organizaciones gremiales.
• Artículo 85 de la Ley 42 de 1993, Los
  representantes legales así como los nominadores y
  demás funcionarios competentes deberán abstenerse
  de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier
  tipo de contrato con quienes aparezcan en el
  boletín de responsables, so pena de incurrir en
  causal de mala conducta.

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• Incompatibilidades
• Quienes fueron miembros de la junta o consejo
  directivo o servidores públicos de la entidad
  contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende
  a quienes desempeñaron funciones en los niveles
  directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por
  el término de un (1) año, contado a partir de la
  fecha del retiro.
• Las personas que tengan vínculos de parentesco,
  hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
  de afinidad o primero civil con los servidores
  públicos de los niveles directivo, asesor,
  ejecutivo o con los miembros de la junta o
  consejo directivo, o con las personas que ejerzan
  el control interno o fiscal de la entidad
  contratante.

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• El cónyuge, compañero o compañera permanente del
  servidor público en los niveles directivo,
  asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o
  consejo directivo, o de quien ejerza funciones de
  control interno o de control fiscal.
• Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
  las sociedades anónimas que no tengan el carácter
  de abiertas, así como las sociedades de
  responsabilidad limitada y las demás sociedades
  de personas en las que el servidor público en los
  niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el
  miembro de la junta o consejo directivo, o el
  cónyuge, compañero o compañera permanente o los
  parientes hasta el segundo grado de
  consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de
  ellos, tenga participación o desempeñe cargos de
  dirección o manejo.

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• Los miembros de las juntas o consejos directivos.
  Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de
  la entidad a la cual prestan sus servicios y de
  las del sector administrativo al que la misma
  esté adscrita o vinculada.
• PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el
  literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se
  aplicará en relación con las corporaciones,
  asociaciones, fundaciones y sociedades allí
  mencionadas, cuando por disposición legal o
  estatutaria el servidor público en los niveles
  referidos debe desempeñar en ellas cargos de
  dirección o manejo.

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5.1.3. Inhabilidades Sobrevinientes.

• El artículo 9 de la ley señala al procedimiento
  a seguir en los caso en que las inhabilidades o
  las incompatibilidades, aunque no estén presentes
  a la hora de formular la propuesta o de firmar o
  ejecutar el contrato, aparezcan con
  posterioridad, en cuyo caso el contratista cederá
  el contrato, previa autorización escrita de la
  entidad, o si esto no fuere posible, renunciará a
  la ejecución del contrato.
• También señala que si es esto ocurre durante la
  etapa de selección (licitación o concurso) se
  entendera que el proponente afectado renuncia a
  la participación en el proceso y a los derechos
  derivados del mismo.

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• Por último el artículo 9 de la ley precabe sobre
  Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene
  en uno de los miembros de un consorcio o unión
  temporal, señalando que el afectado éste cederá
  su participación a un tercero previa autorización
  escrita de la entidad contratante. En ningún caso
  podrá haber cesión del contrato entre quienes
  integran el consorcio o unión temporal.

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5.1.4. Competencia de los Funcionarios.

• El artículo 11 retoma el tema de la competencia
  señalando los funcionarios que pueden adelantar
  concursos y celebrar contratos
• El jefe o representante de la entidad, según el
  caso.
• A nombre de la Nación, el Presidente de la
  República.
• Los representantes legales de las entidades
  descentralizadas en todos los órdenes y niveles.

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• A nombre de la entidad respectiva Los ministros
  del despacho, los directores de departamentos
  administrativos, los superintendentes, los jefes
  de unidades administrativas especiales, el
  Presidente del Senado de la República, el
  Presidente de la Cámara de Representantes, los
  Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
  Superior de la Judicatura y de sus Consejos
  Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el
  Contralor General de la República, el Procurador
  General de la Nación, y el Registrador Nacional
  del Estado Civil.

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• A nivel territorial, los gobernadores de los
  departamentos, los alcaldes municipales y de los
  distritos capital y especiales, los contralores
  departamentales, distritales y municipales, y los
  representantes legales de las regiones, las
  provincias, las áreas metropolitanas, los
  territorios indígenas y las asociaciones de
  municipios, en los términos y condiciones de las
  normas legales que regulen la organización y el
  funcionamiento de dichas entidades.
• El artículo 12 se refiere a la delegación para
  contratar permitiendola solo en favor de los
  servidores públicos del nivel directivo,
  ejecutivo o sus equivalentes.

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5.1.5 El Artículo 13.

• En el articulo 13, tal y como lo mencionamos en
  la primera parte, se dictan las normás basicas
  referentes al régimen legal aplicable a los
  contratos y su marco normativo. Aquí no sobra
  recordar la importancia dada por el estatuto a
  las normas civiles y comerciales que rigen el
  contrato estatal. Por esto se ha dicho que según
  este artículo la ley 80 impone un régimen de
  derecho público en la etapa precontractual
  (licitación, registro, etc.) y uno de derecho
  privado en la etapa del contrato propiamente
  dicha (normas civiles y comerciales más
  potestades excepcionales).

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5.1.6. Medios para Asegurar el Cumplimiento del
Contrato.

• El articulo 14 hace referencia a los medios que
  pueden utilizar las entidades estatales para
  asegurar el cumplimiento del objeto contractual.
• En este sentido estipula que tendrán la
  dirección general y la responsabilidad de ejercer
  el control y vigilancia de la ejecución del
  contrato.
• De estas facultades se desprenden las
  denominadas Potestades Excepcionales que
  entraremos a estudiar acto seguido.

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5.2. POTESTADES EXCEPCIONALES (art. 14 núm. 2 y
sig. de la Ley 80).

• Se denominan así por exceder el ámbito del
  derecho común (civil o comercial) de los
  contratos. Son prerrogativas extrañas a las de
  los pactos normales entre particulares.
• Tienden a asegurar el cumplimiento del objeto del
  contrato y de los fines estatales.
• Se justifican inicialmente en la teoría
  tradicional del derecho administrativo que le da
  un estatus prevalente a la administración
  (privilegio de discusión previa y, posibilidad de
  ser juez y parte en el debate sobre sus propios
  actos). Son

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• Interpretación Unilateral.
• Modificación Unilateral.
• Terminación Unilateral.
• Caducidad -potestad con componente
  sancionatorio-.
• Las tres primeras son eventualidades
  contractuales que no hacen referencia a la
  conducta del contratista, mientras que la
  caducidad es una consecuencia de una conducta
  calificada del contratista, incumplimiento
  calificado, tal y como se vera más adelante.

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• El numeral 2 del artículo 14 señala los tipos de
  contratros en los que se deben incluir estas
  clausulas
• En los contratos cuyo objeto el ejercicio de una
  actividad que constituya monopolio estatal.
• En los contratos cuyo objeto sea la prestación de
  servicios públicos .
• En los contratos cuyo objeto sea la explotación
  y/o concesión de bienes del Estado. En estos se
  incluira también la clausula de reversión.
• En los contratos de obra.
• Estas cláusulas se podrán pactar en los contratos
  de suministro y de prestación de servicios.

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• También señala la ley que en los casos previstos
  en este numeral, las cláusulas excepcionales se
  entienden pactadas aún cuando no se consignen
  expresamente.
• Esto permité interpretar que estas clausulas
  excepcionales se pueden pactar en cualquier otro
  tipo de contrato si ello no contraviene la
  naturaleza del mismo ni la excepción expresa a
  estas clausulas contemplada en el paragrafo del
  art. 14. No sobra anotar que este paragrafo por
  ser norma de orden público exige una
  interpretación restrictiva.

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5.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.

• Se declaran mediante acto administrativo
  motivado, no obstante se debe intentar un acuerdo
  previo con el contratista.
• Contra el acto administrativo procede el recurso
  de reposición sin perjuicio de la acción
  contractual (art. 77).

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5.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.

• La medida unilateral se adopta con el objeto de
  evitar la paralización o la afectación grave de
  los servicios públicos a su cargo y asegurar la
  inmediata, continua y adecuada prestación de los
  mismos. Esto no quiere decir que sea solo para
  servicios públicos, aquí el concepto de estos se
  entiende de manera amplia e incluyente hacia
  otras actividades esenciales a la comunidad como
  por ejemplo la construcción de vías.

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5.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.

• Si el ejercicio de estas potestades afecta el
  equilibrio económico del contrato deberán hacerse
  los reconocimientos, pagos, compensaciones e
  indemnizaciones necesarias para el
  restablecimiento del mismo en el acto de la
  declaración (art. 14, núm. 1 inc. 2).

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5.2.2. Interpretación Unilateral (art. 15 Ley 80).

• Privilegio de la administración para que
  mediante acto administrativo motivado resuelva
  las discrepancias que surjan sobre la
  interpretación o alcance de las cláusulas del
  contrato si ello no es posible por acuerdo de las
  partes.

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5.2.3. Modificación Unilateral (art. 16 Ley 80).

• Prerrogativa de la administración que se ejerce
  mediante acto administrativo motivado.
• Para introducir modificaciones al contrato
  suprimiendo o adicionando obras, trabajos,
  suministros o servicios, cuando las partes no
  consientan ello por acuerdo.
• Si las modificaciones alteran el valor del
  contrato en un veinte por ciento (20) o más del
  valor inicial, el contratista podrá renunciar a
  la continuación de la ejecución. En este evento,
  se ordenará la liquidación del contrato y la
  entidad adoptará de manera inmediata las medidas
  que fueren necesarias para garantizar la
  terminación del objeto del mismo.

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5.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).

• Privilegio de la administración para que
  mediante acto administrativo motivado termine
  anticipada y unilateralmente el contrato si ello
  no es posible por acuerdo de las partes en los
  casos siguientes
• Cuando las exigencias del servicio público lo
  requieran o la situación de orden público lo
  imponga.
• Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
  embargos judiciales del contratista que afecten
  de manera grave el cumplimiento del contrato.
• Por interdicción judicial o declaración de
  quiebra del contratista.

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5.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).

• Por muerte o incapacidad física permanente del
  contratista, si es persona natural, o por
  disolución de la persona jurídica del
  contratista. En criterio de la Corte
  Constitucional, Sentencia No. C-454-94 del 20 de
  octubre de 1994, la incapacidad solo amerita la
  terminación en la medida en que la incapacidad
  física permanente impida de manera absoluta el
  cumplimiento de las obligaciones específicamente
  contractuales, cuando ellas dependan de las
  habilidades físicas del contratista
• En los dos casos anteriores podrá continuarse la
  ejecución con
• el garante de la obligación.

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5.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).

• La iniciación de trámite concordatario no dará
  lugar a la declaratoria de terminación
  unilateral. En tal evento la ejecución se hará
  con sujeción a las normas sobre administración de
  negocios del deudor en concordato. La entidad
  dispondrá las medidas de inspección, control y
  vigilancia necesarias para asegurar el
  cumplimiento del objeto contractual e impedir la
  paralización del servicio.
• Esta mención final del art. 17 simplemente se
  enmarca en el propósito de lograr la ejecución
  del objeto del contrato y dentro de los
  lineamientos de la Ley 550 de 1999 sobre
  salvamento y rescate empresarial.

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5.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).

• A diferencia de las anteriores es una potestad
  sancionatoria que surge en favor de la
  administración como consecuencia de la conducta
  del contratista que incumple sus obligaciones
  afectando de manera grave y directa la ejecución
  del contrato evidenciando que puede producirse la
  paralización del mismo. Características
• Es facultativa, la administración puede o no
  hacerlo pero si no lo hace debe adoptar las
  medidas de control necesarias que garanticen la
  ejecución del objeto contractual -imponer multas
  por ejemplo-.

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5.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).

• Se declaran mediante acto administrativo motivado
  que da por terminado el contrato y ordena su
  liquidación en el estado en que se encuentre.
• Es producto de un incumplimiento del contratista
  calificado como grave y que amenaza con producir
  la paralización de la obra o servicio (requisito
  de procedibilidad de la medida).
• No da lugar a indemnización en favor del
  contratista.
• Produce inhabilidad para contratar en cabeza del
  contratista sancionado.
• Constituye siniestro de incumplimiento lo que
  amerita que se haga exigible la garantía única.

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5.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).

• La declaratoria de caducidad no impide que la
  administración tome posesión de la obra o
  continúe inmediatamente la ejecución del objeto
  contratado, bien sea a través del garante o de
  otro contratista, a quien a su vez se le podrá
  declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
  lugar.

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5.2.6. La Cláusula Especial de Reversión. (art.
19 Ley 80).

• Mediante esta se pacta que los bienes y
  elementos directamente afectados a la explotación
  y concesión de bienes del Estado pasaran a ser de
  propiedad plena de la entidad contratante al
  termino del contrato sin compensación alguna a
  favor del contratista ya que la misma se entiende
  incluida dentro de la remuneración total pactada
  en el contrato.
• No obstante, los contratos de pequeña y mediana
  minería se rigen por las normas especiales del
  art. 74 del código de minas. (art. 32 inc. 1 y
  art. 76 de la ley 80).

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5.2.7. Las Multas y la Ley 80.

• Este tema no corresponde a una potestad estatal
  propiamente dicha.
• Debate Entorno a al Naturaleza de las Multas
• Inicialmente, algunos comentaristas consideraron
  que la omisión de la Ley 80 en el tema de las
  multas -la ley no las menciona en extenso-
  -constituia una prohibición para la
  administración que no podía ni pactarlas ni mucho
  menos imponerlas.

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• Posteriormente se interpreto que el tema de las
  multas no es un asunto de derecho excepcional -de
  dercho público o atinente a prerrogativas del
  Estado- sino más bien un asunto de derecho común,
  relativo al pacto de las partes y por lo tanto
  regulado por el principio de la autonomia de la
  voluntad y por lo dispuesto en el art. 40 de la
  Ley 80 en cuanto a la libertad de estipulación y
  de adecuación del negocio jurídico a las
  necesidades de la entidad.
• Por lo anterior se debe decir que las multas
  deben pactarse y que solo podran cobrarse cuando
  se hayan cumplido las condiciones acordadas para
  hacerlas efectivas -por ejemplo multas por mora
  en el cumplimiento de las obligaciones-.

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• Las multas, más que una sanción, son un
  mecanismo de apremio al contratista moroso.
• Su imposición debe cumplir cierto procedimiento,
  aunque sea sumario, tendiente a garantizar el
  derecho al debido proceso y de defensa a favor
  del contratista que debe tener una clara
  oportunidad de controvertir las afirmaciones y
  las pruebas de los informes que pongan de
  manifiesto la supuesta mora en que se esta
  incurriendo.
• Es recomendable que al pactarlas también se
  acuerde que la imposición procede unilateralmente
  por acto administrativo motivado en el cual se
  deben explicitar las razones que ameritan la
  imposición.

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• Se diferencian de la Clausula Penal Pecuniaria
  en que esta última es una estimación anticipada
  de perjuicios, mientras que las multas son un
  requerimiento de apremio al contratista moroso.
  Son clausulas independientes entre si dentro del
  contrato pero si no se especifica bien la
  naturaleza de apremio de la multa se entiende que
  lo que se acordo fue una clausula penal por
  presunción legal.
• Las multas y la clausula penal son cobros de
  diferente naturaleza (de apremio uno y de
  perjuicios estimados previamente el otro), por
  ende son acumulables. Lo que no se puede acumular
  es el cobro de la clausula penal con hacer
  efectiva la garantia única del contrato por
  incumplimiento del mismo.

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• Las multas acarrean
• Surgimiento de una obligación pecuniaria para el
  contratista en favor de la entidad.
• El acto administrativo en el que se impone la
  multa presta merito ejecutivo ante la
  jurisdicción contenciosa.
• Inscripción de la multa en el registro único del
  contratista multado -art. 22 inc. 5 y num. 1 (La
  entidad estatal debe reportar semestralmente a
  las camaras de comercio la información sobre las
  multas impuestas a sus contratistas)-.

53
5.3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

• Como ya se dijo, la Ley 80, más que una norma
  procedimental es una norma de principios y pautas
  encaminada a orientar a los participes en la
  actividad contractual bien sean proponentes o
  partes del contrato.
• La ley en general desarrolla y amplia los
  principios de la función administrativa señalados
  por el art. 209 C.P. y los mencionados por el
  propio C.C.A. Que son en general los de
  igualdad moralidad eficacia economía
  celeridad imparcialidad y publicidad. Y en
  particular para la Ley 80 los siguientes

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5.3.1. Principio de Transparencia (art. 24 Ley
80).

• Busca garantizar la imparcialidad, al igualdad
  de oportunidades y la escogencia objetiva de los
  contratistas, en las dos modalidades de
  contratación Directa o por Licitación Pública.
• Lo anterior implica que los interesados (no solo
  los participantes) tendrán oportunidad de conocer
  y controvertir los informes, conceptos y
  decisiones que se rindan o adopten, para lo cual
  se establecerán etapas que permitan el
  conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la
  posibilidad de expresar observaciones. (art. 24
  num. 2).

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• También se dispone que las actuaciones de las
  autoridades serán públicas y los expedientes que
  las contengan estarán abiertos al público,
  permitiendo en el caso de licitación el ejercicio
  del derecho de que trata el artículo 273 C.P.
  -Adjudicación en Audiencia Pública- (art. 24 num.
  3).
• Por otra parte en el num. 5 se fijan unos
  parametros mínimos que deberán contener los
  pliegos de condicionbes o terminos de referencia
• Se indicarán los requisitos objetivos necesarios
  para participar en el correspondiente proceso de
  selección.

56

• Se definirán reglas objetivas, justas, claras y
  completas que permitan la confección de
  ofrecimientos de la misma índole, aseguren una
  escogencia objetiva y eviten la declaratoria de
  desierta de la licitación o concurso.
• Se definirán con precisión las condiciones de
  costo y calidad de los bienes, obras o servicios
  necesarios para la ejecución del objeto del
  contrato.
• No se incluirán condiciones y exigencias de
  imposible cumplimiento, ni exenciones de la
  responsabilidad derivada de los datos, informes y
  documentos que se suministren.
• Se definirán reglas que no induzcan a error a los
  proponentes y contratistas y que impidan la
  formulación de ofrecimientos de extensión
  ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva
  de la entidad.

57

• Se definirá el plazo para la liquidación del
  contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo
  en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
• Para finalizar el numeral 5 se dispone que serán
  ineficaces de pleno derecho (sin necesidad de
  declaración judicial)) las estipulaciones de los
  pliegos o términos de referencia y de los
  contratos que contravengan lo dispuesto en este
  numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones
  por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

58

• El numeral 6 del artículo 24 impone una
  importante obligación señalandose que en los
  avisos de publicación de apertura de la
  licitación o concurso y en los pliegos de
  condiciones o términos de referencia, se
  señalaran las reglas de adjudicación del
  contrato. Por ende no basta un aviso de
  convocatoria simple, el mismo deberá contener las
  reglas de adjudicación, las fechas hito
  (audiencias, fecha de adjudicación , etc.),
  caracteristicas del contrato y requisitos básicos
  de los proponentes.
• El anterior numeral debe leerse en conjunto con
  el numeral 9 que prohibe la mención del nombre o
  cargo de algún funcionario público en los avisos
  de cualquier clase que se publiquen con ocasión
  de la contratación.

59

• El numeral 7 impone la obligación de motivar
  detallada y precisamente los actos
  administrativos expedidos en ejercicio de la
  actividad contractual salvo los de mero tramite
  (un acto es de tramite cuando, en general, en el
  no se adopta ninguna desición ni se pone fin a un
  tramite o procedimiento).
• El numeral 8 indica que los funcionarios
  actuaran solo para cumplir los fines previstos en
  la ley reiterando la prohibición de actuar con
  finalidades personales, privadas u ocultas, con
  desviación o abuso de poder. Igualmente, se
  prohibe eludir -artificialmente y sin sustento en
  una justificación legal- los procedimientos de
  selección objetiva y los demás requisitos
  previstos en el presente estatuto.

60

• El numeral 1 del artículo 24 hace referencia a
  la regla basica de la escogencia de los
  contratistas -siempre mediante licitación o
  concurso públicos- acto seguido la norma señala
  los casos en que se podrá contratar directamente
  -este procedimiento esta regulado por el Decreto
  2170 de 2002-.
• CASOS CONTRATACIÓN DIRECTA
• Cuando el contrato se de menor cuantia lo que se
  determina en función al presupuesto en SLMMV de
  la entidad contratante
• Para las entidades que tengan un presupuesto
  anual superior o igual a 1'200.000 salarios
  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
  hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales

61

• Las que tengan un presupuesto anual superior o
  igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios
  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
  hasta 800 salarios mínimos legales mensuales
• Las que tengan un presupuesto anual superior o
  igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de
  salarios mínimos legales mensuales, la menor
  cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales
  mensuales
• Las que tengan un presupuesto anual superior o
  igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios
  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
  hasta 400 salarios mínimos legales mensuales
• Las que tengan un presupuesto anual superior o
  igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios
  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
  hasta 300 salarios mínimos legales mensuales

62

• Las que tengan un presupuesto anual superior o
  igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios
  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
  hasta 250 salarios mínimos legales mensuales
• Las que tengan un presupuesto anual inferior a
  12.000 salarios mínimos legales mensuales, la
  menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos
  legales mensuales.
• Empresitos
• Interadministrativos, con excepción del contrato
  de seguro -si es un contrato de seguro asi sea
  con una entidad estatal no se pude acudir a
  contratación directa-.

63

• Arrendamiento o adquisición de inmuebles. Puesto
  que si se necesita adquirir un inmueble en
  especialk esto solo se pude hacer con el
  propietario del mismo y no con cualquier
  oferente.
• Urgencia manifiesta.
• Declaratoria de desierta de la licitación o
  concurso.

64

• Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna
  propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o
  términos de referencia o, en general, cuando
  falte voluntad de participación.
• Bienes y servicios que se requieran para la
  defensa y seguridad nacional.
• Cuando no exista pluralidad de oferentes.
• Productos de origen o destinación agropecuarios
  que se ofrezcan en las bolsas de productos
  legalmente constituidas.

65

• Los contratos que celebren las entidades
  estatales para la prestación de servicios de
  salud. El reglamento interno correspondiente
  fijará las garantías a cargo de los contratistas.
  Los pagos correspondientes se podrán hacer
  mediante encargos fiduciarios.
• Los actos y contratos que tengan por objeto
  directo las actividades comerciales e
  industriales propias de las empresas industriales
  y comerciales estatales y de las sociedades de
  economía mixta, con excepción de los contratos
  que a título enunciativo identifica el artículo
  32 de esta ley, también se podran contratar
  directamente.

66

• El paragrafo 3 impone la aplicación del
  procedimiento de
• subasta cuando se vendan bienes estatales
  mediante el
• sistema de martillo.
• Para terminar el principio de transparencia se
  debe anotar
• que el Decreto 2170 de 2002 regula
  ampliamente el
• proceso de contratación directa cumpliendo lo
  dispuesto
• en el paragrafo 2 del art. 24.

67
5.3.2. Principio de Economía (art. 25 Ley 80).

• Este principio pretende suprimir tramites,
  requisitos y autorizaciones innecesarias que
  demoran y entorpecen los procesos de
  contratación. Por ende en la contratación se
  imponen criterios de celeridad y diligencia para
  llevar a cabo cualquier procedimiento y adopotar
  una decisión. Este principio contempla
• Solo se establecerán los procedimientos
  estrictamente necesarios para asegurar la
  selección objetiva de la propuesta más favorable
  (num. 1).
• Interprteación restrictiva de las normas de
  tramite (num. 2).

68

• Las reglas y procedimientos solo existen y se
  siguen en cuanto buscan asegurar el cumplimiento
  de los fines estatales generales y la a la
  adecuada, continua y eficiente prestación de los
  servicios públicos y a la protección y garantía
  de los derechos de los administrados (num. 3).
• Los trámites se adelantarán con austeridad de
  tiempo, medios y gastos y se impedirán las
  dilaciones y los retardos en la ejecución del
  contrato (num. 4).
• Pronta solución de diferencias y controversias
  -llamamiento a incorporar metodos alternativos de
  solución de controversias como el arbitraje o la
  amigable composición- (num. 5).

69

• Los procedimientos de contratación solo se pueden
  iniciar cuando estén garantizados los recursos o
  su financiamiento (num. 6).
• La conveniencia o inconveniencia del objeto a
  contratar y las autorizaciones y aprobaciones
  para ello, se analizarán o impartirán con
  antelación al inicio del proceso de selección del
  contratista o al de la firma del contrato, según
  el caso (num. 7).
• La adjudicación y el contrato no estarán
  sometidos a tramites adicionales a los
  contemplados por la Ley (num. 8).
• Autoriza la delegación para contratar (num. 10)

70

• Las corporaciones de elección popular y los
  organismos de control y vigilancia no
  intervendrán en los procesos de contratación,
  salvo en lo relacionado con la solicitud de
  audiencia pública para la adjudicación en caso de
  licitación (num. 11).
• Los estudios y diseños se elaborarán con la
  debida antelación -es una sujeción a una etapa
  precontractual en la cual la entidad deberá
  identificar que quiere, como lo quiere y cuanto
  podrá costarle la satisfacción de esta necesidad-
  (num. 12).

71

• Las autoridades constituirán las reservas y
  compromisos presupuestales necesarios, tomando
  como base el valor de las prestaciones al momento
  de celebrar el contrato y el estimativo de los
  ajustes resultantes de la aplicación de la
  cláusula de actualización de precios (num. 13).
• Las entidades incluirán en sus presupuestos
  anuales una apropiación global destinada a cubrir
  los costos imprevistos ocasionados por los
  retardos en los pagos, así como los que se
  originen en la revisión de los precios pactados
  por razón de los cambios o alteraciones en las
  condiciones iniciales de los contratos por ellas
  celebrados (num. 14).

72

• Las autoridades no exigirán sellos,
  autenticaciones, documentos originales o
  autenticados, reconocimientos de firmas,
  traducciones oficiales, ni cualquier otra clase
  de formalidades, salvo cuando en forma perentoria
  y expresa lo exijan leyes especiales.
• La ausencia de requisitos o la falta de
  documentos referentes a la futura contratación o
  al proponente, no necesarios para la comparación
  de propuestas, no es suficiente para el rechazo
  de los ofrecimientos hechos. (num. 15). La única
  causal de rechazo es la falta de los documentos
  necesarios para comparar las propuestas. Esto por
  su puesto tiene implicaciones directas en lo
  visto sobre la declaratoria de desierta que abre
  paso a la contratacoón directa (art 24 lit. g).

73

• En las solicitudes que se presenten en el curso
  de la ejecución del contrato, si la entidad
  estatal no se pronuncia dentro del término de
  tres (3) meses siguientes, se entenderá que la
  decisión es favorable a las pretensiones del
  solicitante en virtud del silencio administrativo
  positivo. Pero el funcionario o funcionarios
  competentes para dar respuesta serán responsables
  en los términos de esta ley (num. 16).

74

• Informalidad Las entidades no rechazarán las
  solicitudes que se les formulen por escrito
  aduciendo la inobservancia de formalidades
  establecidas por la entidad para su tramitación y
  oficiosamente procederán a corregirlas. Estarán
  obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro
  en la fecha en que sean presentadas por el
  contratista, procederán a corregirlas o
  ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar
  y, si esto no fuere posible, las devolverán a la
  mayor brevedad explicando por escrito los motivos
  en que se fundamente tal determinación (num. 17).

75

• La declaratoria de desierta de la licitación o
  concurso únicamente procederá por motivos o
  causas que impidan la escogencia objetiva y se
  declarará en acto administrativo en el que se
  señalarán en forma expresa y detallada las
  razones que han conducido a esa decisión (num.
  18).
• Sobre garantias el principio contempla la
  acumulación de estas en dos tipos (i) Única
  cumplimiento de obligaciones contractuales. Debe
  incluir estabilidad de la obra cumplimiento
  manejo de anticipos responsabilidad laboral y
  responsabilidad extracontractual. (ii) De
  seriedad avala la suscribción del contrato
  obligando a los proponentes a hacer ofrecimientos
  serios y que no se retiren las propuestas luego
  de iniciados los procesos de selección (num. 19)

76
5.3.3. Principio de Responsabilidad (art. 26 Ley
80).

• Como esta ley incorpora los postulados de buena
  fe, supresión de tramites y mayor autonomia, para
  hacerle contrapeso a esto y asegurar la moralidad
  pública se establece un régimen de
  responsabilidad más estricto en los siguientes
  terminos
• Obligación de los funcionarios de velar por el
  cumplimiento de los fines de la contratación,
  vigilar la correcta ejecución del objeto
  contratado y proteger los derechos de la entidad,
  del contratista y de los terceros que puedan
  verse afectados por la ejecución del contrato.
  (num. 1).

77

• Responsabilidad de los funcionarios sus
  actuaciones y omisiones antijurídicas -contrarias
  a la ley o sin motivación legal- y deberán
  indemnizar los daños que se causen por razón de
  ellas. (num. 2).
• Responsabilidad de las entidades y funcionarios
  por abrir licitaciones o concursos sin haber
  elaborado previamente los pliegos de condiciones,
  términos de referencia, diseños, estudios, planos
  y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
  los pliegos de condiciones o términos de
  referencia hayan sido elaborados en forma
  incompleta o confusa que conduzca a
  interpretaciones o decisiones de carácter
  subjetivo por parte de la entidad (num. 3)

78

• Indelegabilidad de la responsabilidad de los
  funcionarios a las juntas o consejos directivos
  de la entidad, ni a las corporaciones de elección
  popular, a los comités asesores, ni a los
  organismos de control y vigilancia de la misma
  (num. 5).
• Responsabilidad de los contratistas (i) Cuando
  formulen propuestas en las que se fijen
  condiciones económicas y de contratación
  artificialmente bajas con el propósito de obtener
  la adjudicación del contrato (ii) Por haber
  ocultado al contratar, inhabilidades,
  incompatibilidades o prohibiciones, o por haber
  suministrado información falsa (iii) Por la
  buena calidad del objeto contratado (num. 6, 7 y
  8).

79
5.3.4. Principio-Deber de Mantener el Equilibrio
Económico del Contrato (art. 27 Ley 80).

• En los contratos estatales se mantendrá la
  igualdad o equivalencia entre derechos y
  obligaciones surgidos al momento de proponer o de
  contratar, según el caso.
• Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por
  causas no imputables a quien resulte afectado,
  las partes adoptarán en el menor tiempo posible
  las medidas necesarias para su restablecimiento.
  Esta mención final, como primera medida, es un
  llamamiento al restablecimiento del equilibrio
  por acuerdo pacifico de las partes.

80

• En este punto se debe recordar lo mencionado con
  antelación sobre el alcance del artículo 5
  numeral 1 segundo inciso sobre el alcance de la
  indemnización.
• Continua el art. 27 diciendo que para efectos
  del restablecimiento, las partes suscribirán los
  acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
  condiciones y forma de pago de gastos
  adicionales, reconocimiento de costos financieros
  e intereses, si a ello hubiere lugar.

81
5.3.5. Principio-Deber de Selección Objetiva
(art. 29 Ley 80).

• La ley 80 define como objetiva la selección en
  la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
  favorable a la entidad y a los fines que ella
  busca, sin tener en consideración factores de
  afecto o de interés y, en general, cualquier
  clase de motivación subjetiva.
• Lo anterior sin importar si la selección del
  contratista se realiza mediante licitación o
  mediante contratación directa ya que ambos
  procedimientos deben garantizar la selección
  objetiva de la propuesta más favorable.

82

• La ley también define en este artículo lo que
  debe considerarse como ofrecimiento más favorable
  el cual es el que, teniendo en cuenta los
  factores de escogencia, tales como cumplimiento,
  experiencia, organización, equipos, plazo, precio
  y la ponderación precisa, detallada y concreta de
  los mismos, contenida en los pliegos de
  condiciones o términos de referencia o en el
  análisis previo a la suscripción del contrato, si
  se trata de contratación directa, resulta ser el
  más ventajoso para la entidad.

83

• Es importante precisar que el precio no es un
  factor aislado con independencia de los demás o
  con prevalencia tal sobre el resto que haga de
  los demás requisitos o factores de comparación
  una pura formalidad -en ocasiones el puntaje
  asignado al factor precio es tan prevalente sobre
  los demás factores, que conduce en estos casos a
  que la mejor propuesta sea aquella que contiene
  el mejor precio-.
• Esto en nuestra opinion es una malformación del
  deber de selección objetiva de la oferta más
  favorable no solo en precio sino en condiciones
  en general.
• Por otra parte también señala la ley que el
  menor plazo que se ofrezca, inferior al
  solicitado en los pliegos, no será objeto de
  evaluación.

84

• Para terminar, dispone el legislador que la
  comparación se realiza cotejando los diferentes
  ofrecimientos recibidos -propuestas-, consultando
  precios o condiciones del mercado -listados de
  proveedores-, y los estudios y análisis de la
  entidad.