Title: LA CONTRATACIN ESTATAL
1- LA CONTRATACIÓN ESTATAL
- DAVID LUNA SÁNCHEZ
- dluna_at_davidluna.com.co
- www.davidluna.com.co
2II PARTE
- 5. ESTRUCTURA DE LA LEY 80 DE 1993.
35.1. DISPOSICIONES INICIALES.
- La ley comienza -art. 1- definiendo su objeto
disponer las reglas y principios que rigen los
contratos de las entidades estatales. - En el -art. 2-, menciona las entidades y los
servidores públicos, que para efectos de esta
ley, nos permite determinar el marco general de
aplicación de la Ley y una competencia genérica
para la contratación.
4- Son entidades estatales
- La Nación.
- Las regiones -cuando se creen-.
- Los departamentos.
- Las provincias -cuando se creen-.
- El distrito capital.
- Los distritos especiales.
- Las áreas metropolitanas.
- Las asociaciones de municipios.
- Los territorios indígenas.
- Los municipios.
5- Son entidades estatales -continuación-
- Los establecimientos públicos.
- Llas empresas industriales y comerciales del
Estado. - Las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta
por ciento (50). - Las entidades descentralizadas indirectas.
- Las demás personas jurídicas en las que exista
participación pública mayoritaria -participación
de más del 50 - cualquiera sea la denominación
que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles. -
6- Son entidades estatales -continuación-
- El Senado de la República.
- La Cámara de Representantes.
- El Consejo Superior de la Judicatura.
- La Fiscalía General de la Nación.
- La Contraloría General de la República.
- Las contralorías departamentales, distritales y
municipales. - La Procuraduría General de la Nación.
- La Registraduría Nacional del Estado Civil.
- Los Ministerios.
7- Son entidades estatales -continuación-
- Los Departamentos Administrativos.
- Las Superintendencias, las unidades
administrativas especiales y, en general, los
organismos o dependencias del Estado -con
personeria juridica propia- a los que la ley
otorgue capacidad para celebrar contratos. - Solo para efectos de esta ley, también se
denominan entidades estatales las cooperativas y
asociaciones conformadas por entidades
territoriales, las cuales estarán sujetas a las
disposiciones de la ley 80, especialmente cuando
en desarrollo de convenios interadministrativos
celebren contratos por cuenta de dichas entidades.
8- Son servidores públicos
- Las personas naturales que prestan sus servicios
dependientes a los organismos y entidades de que
trata este artículo, con excepción de las
asociaciones y fundaciones de participación mixta
en las cuales dicha denominación se predicará
exclusivamente de sus representantes legales y de
los funcionarios de los niveles directivo, asesor
o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas. - Los miembros de las corporaciones públicas que
tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas.
9- También señala el artículo 2 que se debe
entender para efectos de contratación como
servicios públicos - Los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general,
permanente y continua, bajo la dirección,
regulación y control del Estado, así como
aquellos mediante los cuales el Estado busca
preservar el orden y asegurar el cumplimiento de
sus fines.
105.1. DISPOSICIONES INICIALES.
- El art. 3 de la ley se ocupa la norma de
desarrollar los fines de la contratación pública - El cumplimiento de los fines estatales -
detallados en la Constitución Política-. - La continua y eficiente prestación de los
servicios públicos. - La efectividad de los derechos e intereses de los
administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines.
11- El art. 3 para finalizar incluye el novedoso
concepto de colaboración entre el Estado y sus
contratistas privados ya que les impone cargas y
obligaciones en la medida en que los señala como
colaboradores del Estado en el logro de sus fines
y determina que cumplen una función social que es
adicional a su interés en percivir utilidades.
125.1. DISPOSICIONES INICIALES.
- En los arts. 4 y 5, se ocupa la Ley de señalar
los derechos y deberes tanto de las entidades
como de los contratistas - Coordinación, inspección y revisión periódica de
los contratos (núms. 1 y 4). - Cumplimiento e incumplimiento (núm. 5).
- Responsabilidades (núms. 2, 4, 6, 7 y 9).
- Garantías (núms. 6 y 7).
- Actualización de precios y mantenimiento del
equilibrio económico del contrato (núms. 3, 8 y
9).
135.1. DISPOSICIONES INICIALES.
- Del art. 5 se debe resaltar la mención del
segundo inciso del num. 1 que hace referencia a
la remuneración del contratista y al
mantenimiento del equilibrio económico del
contrato. Sobre este particular se diferencias
dos eventos - Si el equilibrio se rompe por una causa no
imputable a las partes el equilibrio se
restablece a un punto de no perdida. Esto en
principio debería incluir solo los gastos y los
costos en que incurrió el contratista sin que
llegasen a restablecersele las utilidades dejadas
de percibir.
14- Si el equilibrio se rompe por incumplimiento de
la entidad contratante, el restablecimiento
abarca todos los componentes de la ecuación
financiera inicial lo que permite afirmar que en
este caso se indemniza también las utilidades no
recibidas y hasta la perdida de la oportunidad. - Sin embargo, se debe anotar que este punto aun
es fuente de un intenso debate que no se ha
zanjado definitivamente, por lo cual han sido los
juecez o arbitros que en cada caso han
determinado el alcance de la indemnización,
teniendo en cuenta para ello los principios
generales de la responsabilidad que indican que
daños son indemnizables y el alcalce de tal
indemnización.
15- Adicionalmente en el artículo 5 también se hacen
menciones sobre - Colaboración con la entidad y sus representantes
-hasta interventores- (núm. 2) por parte de los
contratistas. - Reclamaciones (núm. 3).
- Garantias y estabilidad -duración- de bienes y
servicios, y responsabilidad (núms. 2 y 4). - Se debe resaltar la obligación del núm. 5, sobre
amenazas, la obligación de denuciarlas y no
acceder a ellas, constituyendose el
incumplimiento de esta en una causal expresa de
caducidad.
165.1.1. Capacidad.
- En los artículos 6, 7, 8 , 9 y 10 se refiere la
ley a los temas relacionados con la capacidad - El art. 6 hace una remisión a las disposiciones
legales vigentes sobre capacidad pero incorpora
las figuras de los consorcios (definidos por el
art. 7 núm 1) y las uniones temporales (definidas
por el art. 7 núm 2). - El inciso final hace una exigencia especial a
todas las personas jurídicas imponiendoles la
obligación de acreditar (la única prueba de esto
es el certificado de existencia y representación
legal vigente) una duración no inferior al plazo
del contrato (tiempo de ejecución) y un (1) año
más.
175.1.2. Inhabilidades e Incompatibilidades.
- En el artículo 8 la ley se ocupa de las
inhabilidades e incompatibilidades, mencionando
los casos en los cuales una persona, natural o
juridica, pese a tener capacidad general para
contratar no puede hacerlo por estar incursa en
una de las causales que recoge la Ley - Las personas que se hallen inhabilitadas para
contratar por la Constitución y las leyes. - Quienes participaron en las licitaciones o
concursos o celebraron los contratos de que trata
el literal anterior estando inhabilitados. - Quienes dieron lugar a la declaratoria de
caducidad.
18- Quienes en sentencia judicial hayan sido
condenados a la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas y quienes hayan
sido sancionados disciplinariamente con
destitución. - Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir
el contrato estatal adjudicado. - Los servidores públicos.
- Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y
quienes se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con
cualquier otra persona que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitación o
concurso.
19- Las sociedades distintas de las anónimas
abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en
segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que
formalmente haya presentado propuesta, para una
misma licitación o concurso. - Los socios de sociedades de personas a las cuales
se haya declarado la caducidad, así como las
sociedades de personas de las que aquellos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria.
20- Las inhabilidades a que se refieren los literales
c), d) e i) se extenderán por un término de cinco
(5) años contados a partir de la fecha de
ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o
de la sentencia que impuso la pena, o del acto
que dispuso la destitución las previstas en los
literales b) y e), se extenderán por un término
de cinco (5) años contados a partir de la fecha
de ocurrencia del hecho de la participación en la
licitación o concurso, o de la de celebración del
contrato, o de la de expiración del plazo para su
firma. -
21- Para efectos de inhabilidades, a más de las
normas referidas de la Ley 80 tambien se deben
tener en cuenta - El artículo 70, de la Ley 617 de 2000, que reza
No podrá contratar con ninguna entidad estatal
quien aparezca como deudor en mora en las bases
de datos de la Dian y en aquellas que las
entidades territoriales establezcan a través de
sus organizaciones gremiales. - Artículo 85 de la Ley 42 de 1993, Los
representantes legales así como los nominadores y
demás funcionarios competentes deberán abstenerse
de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier
tipo de contrato con quienes aparezcan en el
boletín de responsables, so pena de incurrir en
causal de mala conducta.
22- Incompatibilidades
- Quienes fueron miembros de la junta o consejo
directivo o servidores públicos de la entidad
contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende
a quienes desempeñaron funciones en los niveles
directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por
el término de un (1) año, contado a partir de la
fecha del retiro. - Las personas que tengan vínculos de parentesco,
hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor,
ejecutivo o con los miembros de la junta o
consejo directivo, o con las personas que ejerzan
el control interno o fiscal de la entidad
contratante.
23- El cónyuge, compañero o compañera permanente del
servidor público en los niveles directivo,
asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o
consejo directivo, o de quien ejerza funciones de
control interno o de control fiscal. - Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y
las sociedades anónimas que no tengan el carácter
de abiertas, así como las sociedades de
responsabilidad limitada y las demás sociedades
de personas en las que el servidor público en los
niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el
miembro de la junta o consejo directivo, o el
cónyuge, compañero o compañera permanente o los
parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de
ellos, tenga participación o desempeñe cargos de
dirección o manejo.
24- Los miembros de las juntas o consejos directivos.
Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de
la entidad a la cual prestan sus servicios y de
las del sector administrativo al que la misma
esté adscrita o vinculada. - PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el
literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se
aplicará en relación con las corporaciones,
asociaciones, fundaciones y sociedades allí
mencionadas, cuando por disposición legal o
estatutaria el servidor público en los niveles
referidos debe desempeñar en ellas cargos de
dirección o manejo.
255.1.3. Inhabilidades Sobrevinientes.
- El artículo 9 de la ley señala al procedimiento
a seguir en los caso en que las inhabilidades o
las incompatibilidades, aunque no estén presentes
a la hora de formular la propuesta o de firmar o
ejecutar el contrato, aparezcan con
posterioridad, en cuyo caso el contratista cederá
el contrato, previa autorización escrita de la
entidad, o si esto no fuere posible, renunciará a
la ejecución del contrato. - También señala que si es esto ocurre durante la
etapa de selección (licitación o concurso) se
entendera que el proponente afectado renuncia a
la participación en el proceso y a los derechos
derivados del mismo.
26- Por último el artículo 9 de la ley precabe sobre
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene
en uno de los miembros de un consorcio o unión
temporal, señalando que el afectado éste cederá
su participación a un tercero previa autorización
escrita de la entidad contratante. En ningún caso
podrá haber cesión del contrato entre quienes
integran el consorcio o unión temporal.
275.1.4. Competencia de los Funcionarios.
- El artículo 11 retoma el tema de la competencia
señalando los funcionarios que pueden adelantar
concursos y celebrar contratos - El jefe o representante de la entidad, según el
caso. - A nombre de la Nación, el Presidente de la
República. - Los representantes legales de las entidades
descentralizadas en todos los órdenes y niveles.
28- A nombre de la entidad respectiva Los ministros
del despacho, los directores de departamentos
administrativos, los superintendentes, los jefes
de unidades administrativas especiales, el
Presidente del Senado de la República, el
Presidente de la Cámara de Representantes, los
Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura y de sus Consejos
Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el
Contralor General de la República, el Procurador
General de la Nación, y el Registrador Nacional
del Estado Civil.
29- A nivel territorial, los gobernadores de los
departamentos, los alcaldes municipales y de los
distritos capital y especiales, los contralores
departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las
provincias, las áreas metropolitanas, los
territorios indígenas y las asociaciones de
municipios, en los términos y condiciones de las
normas legales que regulen la organización y el
funcionamiento de dichas entidades. -
- El artículo 12 se refiere a la delegación para
contratar permitiendola solo en favor de los
servidores públicos del nivel directivo,
ejecutivo o sus equivalentes.
305.1.5 El Artículo 13.
- En el articulo 13, tal y como lo mencionamos en
la primera parte, se dictan las normás basicas
referentes al régimen legal aplicable a los
contratos y su marco normativo. Aquí no sobra
recordar la importancia dada por el estatuto a
las normas civiles y comerciales que rigen el
contrato estatal. Por esto se ha dicho que según
este artículo la ley 80 impone un régimen de
derecho público en la etapa precontractual
(licitación, registro, etc.) y uno de derecho
privado en la etapa del contrato propiamente
dicha (normas civiles y comerciales más
potestades excepcionales).
315.1.6. Medios para Asegurar el Cumplimiento del
Contrato.
- El articulo 14 hace referencia a los medios que
pueden utilizar las entidades estatales para
asegurar el cumplimiento del objeto contractual. - En este sentido estipula que tendrán la
dirección general y la responsabilidad de ejercer
el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. - De estas facultades se desprenden las
denominadas Potestades Excepcionales que
entraremos a estudiar acto seguido.
325.2. POTESTADES EXCEPCIONALES (art. 14 núm. 2 y
sig. de la Ley 80).
- Se denominan así por exceder el ámbito del
derecho común (civil o comercial) de los
contratos. Son prerrogativas extrañas a las de
los pactos normales entre particulares. - Tienden a asegurar el cumplimiento del objeto del
contrato y de los fines estatales. - Se justifican inicialmente en la teoría
tradicional del derecho administrativo que le da
un estatus prevalente a la administración
(privilegio de discusión previa y, posibilidad de
ser juez y parte en el debate sobre sus propios
actos). Son
33- Interpretación Unilateral.
- Modificación Unilateral.
- Terminación Unilateral.
- Caducidad -potestad con componente
sancionatorio-. - Las tres primeras son eventualidades
contractuales que no hacen referencia a la
conducta del contratista, mientras que la
caducidad es una consecuencia de una conducta
calificada del contratista, incumplimiento
calificado, tal y como se vera más adelante.
34- El numeral 2 del artículo 14 señala los tipos de
contratros en los que se deben incluir estas
clausulas - En los contratos cuyo objeto el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal. - En los contratos cuyo objeto sea la prestación de
servicios públicos . - En los contratos cuyo objeto sea la explotación
y/o concesión de bienes del Estado. En estos se
incluira también la clausula de reversión. - En los contratos de obra.
- Estas cláusulas se podrán pactar en los contratos
de suministro y de prestación de servicios.
35- También señala la ley que en los casos previstos
en este numeral, las cláusulas excepcionales se
entienden pactadas aún cuando no se consignen
expresamente. -
- Esto permité interpretar que estas clausulas
excepcionales se pueden pactar en cualquier otro
tipo de contrato si ello no contraviene la
naturaleza del mismo ni la excepción expresa a
estas clausulas contemplada en el paragrafo del
art. 14. No sobra anotar que este paragrafo por
ser norma de orden público exige una
interpretación restrictiva. -
365.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.
- Se declaran mediante acto administrativo
motivado, no obstante se debe intentar un acuerdo
previo con el contratista. - Contra el acto administrativo procede el recurso
de reposición sin perjuicio de la acción
contractual (art. 77).
375.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.
- La medida unilateral se adopta con el objeto de
evitar la paralización o la afectación grave de
los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación de los
mismos. Esto no quiere decir que sea solo para
servicios públicos, aquí el concepto de estos se
entiende de manera amplia e incluyente hacia
otras actividades esenciales a la comunidad como
por ejemplo la construcción de vías.
385.2.1. Requisitos Comunes al Ejercicio de las
Potestades Unilaterales no Sancionatorias.
- Si el ejercicio de estas potestades afecta el
equilibrio económico del contrato deberán hacerse
los reconocimientos, pagos, compensaciones e
indemnizaciones necesarias para el
restablecimiento del mismo en el acto de la
declaración (art. 14, núm. 1 inc. 2).
395.2.2. Interpretación Unilateral (art. 15 Ley 80).
- Privilegio de la administración para que
mediante acto administrativo motivado resuelva
las discrepancias que surjan sobre la
interpretación o alcance de las cláusulas del
contrato si ello no es posible por acuerdo de las
partes.
405.2.3. Modificación Unilateral (art. 16 Ley 80).
- Prerrogativa de la administración que se ejerce
mediante acto administrativo motivado. - Para introducir modificaciones al contrato
suprimiendo o adicionando obras, trabajos,
suministros o servicios, cuando las partes no
consientan ello por acuerdo. - Si las modificaciones alteran el valor del
contrato en un veinte por ciento (20) o más del
valor inicial, el contratista podrá renunciar a
la continuación de la ejecución. En este evento,
se ordenará la liquidación del contrato y la
entidad adoptará de manera inmediata las medidas
que fueren necesarias para garantizar la
terminación del objeto del mismo.
415.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).
- Privilegio de la administración para que
mediante acto administrativo motivado termine
anticipada y unilateralmente el contrato si ello
no es posible por acuerdo de las partes en los
casos siguientes - Cuando las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo
imponga. - Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del contratista que afecten
de manera grave el cumplimiento del contrato. - Por interdicción judicial o declaración de
quiebra del contratista.
425.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).
- Por muerte o incapacidad física permanente del
contratista, si es persona natural, o por
disolución de la persona jurídica del
contratista. En criterio de la Corte
Constitucional, Sentencia No. C-454-94 del 20 de
octubre de 1994, la incapacidad solo amerita la
terminación en la medida en que la incapacidad
física permanente impida de manera absoluta el
cumplimiento de las obligaciones específicamente
contractuales, cuando ellas dependan de las
habilidades físicas del contratista - En los dos casos anteriores podrá continuarse la
ejecución con - el garante de la obligación.
435.2.4. Terminación Unilateral (art. 17 Ley 80).
- La iniciación de trámite concordatario no dará
lugar a la declaratoria de terminación
unilateral. En tal evento la ejecución se hará
con sujeción a las normas sobre administración de
negocios del deudor en concordato. La entidad
dispondrá las medidas de inspección, control y
vigilancia necesarias para asegurar el
cumplimiento del objeto contractual e impedir la
paralización del servicio. - Esta mención final del art. 17 simplemente se
enmarca en el propósito de lograr la ejecución
del objeto del contrato y dentro de los
lineamientos de la Ley 550 de 1999 sobre
salvamento y rescate empresarial.
445.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).
- A diferencia de las anteriores es una potestad
sancionatoria que surge en favor de la
administración como consecuencia de la conducta
del contratista que incumple sus obligaciones
afectando de manera grave y directa la ejecución
del contrato evidenciando que puede producirse la
paralización del mismo. Características - Es facultativa, la administración puede o no
hacerlo pero si no lo hace debe adoptar las
medidas de control necesarias que garanticen la
ejecución del objeto contractual -imponer multas
por ejemplo-.
455.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).
- Se declaran mediante acto administrativo motivado
que da por terminado el contrato y ordena su
liquidación en el estado en que se encuentre. - Es producto de un incumplimiento del contratista
calificado como grave y que amenaza con producir
la paralización de la obra o servicio (requisito
de procedibilidad de la medida). - No da lugar a indemnización en favor del
contratista. - Produce inhabilidad para contratar en cabeza del
contratista sancionado. - Constituye siniestro de incumplimiento lo que
amerita que se haga exigible la garantía única.
465.2.5. La Caducidad (art. 18 Ley 80).
- La declaratoria de caducidad no impide que la
administración tome posesión de la obra o
continúe inmediatamente la ejecución del objeto
contratado, bien sea a través del garante o de
otro contratista, a quien a su vez se le podrá
declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar.
475.2.6. La Cláusula Especial de Reversión. (art.
19 Ley 80).
- Mediante esta se pacta que los bienes y
elementos directamente afectados a la explotación
y concesión de bienes del Estado pasaran a ser de
propiedad plena de la entidad contratante al
termino del contrato sin compensación alguna a
favor del contratista ya que la misma se entiende
incluida dentro de la remuneración total pactada
en el contrato. - No obstante, los contratos de pequeña y mediana
minería se rigen por las normas especiales del
art. 74 del código de minas. (art. 32 inc. 1 y
art. 76 de la ley 80).
485.2.7. Las Multas y la Ley 80.
- Este tema no corresponde a una potestad estatal
propiamente dicha. - Debate Entorno a al Naturaleza de las Multas
- Inicialmente, algunos comentaristas consideraron
que la omisión de la Ley 80 en el tema de las
multas -la ley no las menciona en extenso-
-constituia una prohibición para la
administración que no podía ni pactarlas ni mucho
menos imponerlas.
49- Posteriormente se interpreto que el tema de las
multas no es un asunto de derecho excepcional -de
dercho público o atinente a prerrogativas del
Estado- sino más bien un asunto de derecho común,
relativo al pacto de las partes y por lo tanto
regulado por el principio de la autonomia de la
voluntad y por lo dispuesto en el art. 40 de la
Ley 80 en cuanto a la libertad de estipulación y
de adecuación del negocio jurídico a las
necesidades de la entidad. - Por lo anterior se debe decir que las multas
deben pactarse y que solo podran cobrarse cuando
se hayan cumplido las condiciones acordadas para
hacerlas efectivas -por ejemplo multas por mora
en el cumplimiento de las obligaciones-.
50- Las multas, más que una sanción, son un
mecanismo de apremio al contratista moroso. - Su imposición debe cumplir cierto procedimiento,
aunque sea sumario, tendiente a garantizar el
derecho al debido proceso y de defensa a favor
del contratista que debe tener una clara
oportunidad de controvertir las afirmaciones y
las pruebas de los informes que pongan de
manifiesto la supuesta mora en que se esta
incurriendo. - Es recomendable que al pactarlas también se
acuerde que la imposición procede unilateralmente
por acto administrativo motivado en el cual se
deben explicitar las razones que ameritan la
imposición.
51- Se diferencian de la Clausula Penal Pecuniaria
en que esta última es una estimación anticipada
de perjuicios, mientras que las multas son un
requerimiento de apremio al contratista moroso.
Son clausulas independientes entre si dentro del
contrato pero si no se especifica bien la
naturaleza de apremio de la multa se entiende que
lo que se acordo fue una clausula penal por
presunción legal. - Las multas y la clausula penal son cobros de
diferente naturaleza (de apremio uno y de
perjuicios estimados previamente el otro), por
ende son acumulables. Lo que no se puede acumular
es el cobro de la clausula penal con hacer
efectiva la garantia única del contrato por
incumplimiento del mismo.
52- Las multas acarrean
- Surgimiento de una obligación pecuniaria para el
contratista en favor de la entidad. - El acto administrativo en el que se impone la
multa presta merito ejecutivo ante la
jurisdicción contenciosa. - Inscripción de la multa en el registro único del
contratista multado -art. 22 inc. 5 y num. 1 (La
entidad estatal debe reportar semestralmente a
las camaras de comercio la información sobre las
multas impuestas a sus contratistas)-.
535.3. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL.
- Como ya se dijo, la Ley 80, más que una norma
procedimental es una norma de principios y pautas
encaminada a orientar a los participes en la
actividad contractual bien sean proponentes o
partes del contrato. - La ley en general desarrolla y amplia los
principios de la función administrativa señalados
por el art. 209 C.P. y los mencionados por el
propio C.C.A. Que son en general los de
igualdad moralidad eficacia economía
celeridad imparcialidad y publicidad. Y en
particular para la Ley 80 los siguientes
545.3.1. Principio de Transparencia (art. 24 Ley
80).
- Busca garantizar la imparcialidad, al igualdad
de oportunidades y la escogencia objetiva de los
contratistas, en las dos modalidades de
contratación Directa o por Licitación Pública. - Lo anterior implica que los interesados (no solo
los participantes) tendrán oportunidad de conocer
y controvertir los informes, conceptos y
decisiones que se rindan o adopten, para lo cual
se establecerán etapas que permitan el
conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la
posibilidad de expresar observaciones. (art. 24
num. 2).
55- También se dispone que las actuaciones de las
autoridades serán públicas y los expedientes que
las contengan estarán abiertos al público,
permitiendo en el caso de licitación el ejercicio
del derecho de que trata el artículo 273 C.P.
-Adjudicación en Audiencia Pública- (art. 24 num.
3). - Por otra parte en el num. 5 se fijan unos
parametros mínimos que deberán contener los
pliegos de condicionbes o terminos de referencia -
- Se indicarán los requisitos objetivos necesarios
para participar en el correspondiente proceso de
selección.
56- Se definirán reglas objetivas, justas, claras y
completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la misma índole, aseguren una
escogencia objetiva y eviten la declaratoria de
desierta de la licitación o concurso. - Se definirán con precisión las condiciones de
costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del
contrato. - No se incluirán condiciones y exigencias de
imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y
documentos que se suministren. - Se definirán reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y que impidan la
formulación de ofrecimientos de extensión
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva
de la entidad.
57- Se definirá el plazo para la liquidación del
contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo
en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. - Para finalizar el numeral 5 se dispone que serán
ineficaces de pleno derecho (sin necesidad de
declaración judicial)) las estipulaciones de los
pliegos o términos de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este
numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones
por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
58- El numeral 6 del artículo 24 impone una
importante obligación señalandose que en los
avisos de publicación de apertura de la
licitación o concurso y en los pliegos de
condiciones o términos de referencia, se
señalaran las reglas de adjudicación del
contrato. Por ende no basta un aviso de
convocatoria simple, el mismo deberá contener las
reglas de adjudicación, las fechas hito
(audiencias, fecha de adjudicación , etc.),
caracteristicas del contrato y requisitos básicos
de los proponentes. - El anterior numeral debe leerse en conjunto con
el numeral 9 que prohibe la mención del nombre o
cargo de algún funcionario público en los avisos
de cualquier clase que se publiquen con ocasión
de la contratación.
59- El numeral 7 impone la obligación de motivar
detallada y precisamente los actos
administrativos expedidos en ejercicio de la
actividad contractual salvo los de mero tramite
(un acto es de tramite cuando, en general, en el
no se adopta ninguna desición ni se pone fin a un
tramite o procedimiento). - El numeral 8 indica que los funcionarios
actuaran solo para cumplir los fines previstos en
la ley reiterando la prohibición de actuar con
finalidades personales, privadas u ocultas, con
desviación o abuso de poder. Igualmente, se
prohibe eludir -artificialmente y sin sustento en
una justificación legal- los procedimientos de
selección objetiva y los demás requisitos
previstos en el presente estatuto.
60- El numeral 1 del artículo 24 hace referencia a
la regla basica de la escogencia de los
contratistas -siempre mediante licitación o
concurso públicos- acto seguido la norma señala
los casos en que se podrá contratar directamente
-este procedimiento esta regulado por el Decreto
2170 de 2002-. - CASOS CONTRATACIÓN DIRECTA
- Cuando el contrato se de menor cuantia lo que se
determina en función al presupuesto en SLMMV de
la entidad contratante - Para las entidades que tengan un presupuesto
anual superior o igual a 1'200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales
61- Las que tengan un presupuesto anual superior o
igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 800 salarios mínimos legales mensuales - Las que tengan un presupuesto anual superior o
igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de
salarios mínimos legales mensuales, la menor
cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales
mensuales - Las que tengan un presupuesto anual superior o
igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 400 salarios mínimos legales mensuales - Las que tengan un presupuesto anual superior o
igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 300 salarios mínimos legales mensuales
62- Las que tengan un presupuesto anual superior o
igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 250 salarios mínimos legales mensuales - Las que tengan un presupuesto anual inferior a
12.000 salarios mínimos legales mensuales, la
menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos
legales mensuales. -
- Empresitos
- Interadministrativos, con excepción del contrato
de seguro -si es un contrato de seguro asi sea
con una entidad estatal no se pude acudir a
contratación directa-.
63- Arrendamiento o adquisición de inmuebles. Puesto
que si se necesita adquirir un inmueble en
especialk esto solo se pude hacer con el
propietario del mismo y no con cualquier
oferente. - Urgencia manifiesta.
- Declaratoria de desierta de la licitación o
concurso.
64- Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna
propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o
términos de referencia o, en general, cuando
falte voluntad de participación. - Bienes y servicios que se requieran para la
defensa y seguridad nacional. - Cuando no exista pluralidad de oferentes.
- Productos de origen o destinación agropecuarios
que se ofrezcan en las bolsas de productos
legalmente constituidas.
65- Los contratos que celebren las entidades
estatales para la prestación de servicios de
salud. El reglamento interno correspondiente
fijará las garantías a cargo de los contratistas.
Los pagos correspondientes se podrán hacer
mediante encargos fiduciarios. - Los actos y contratos que tengan por objeto
directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales
y comerciales estatales y de las sociedades de
economía mixta, con excepción de los contratos
que a título enunciativo identifica el artículo
32 de esta ley, también se podran contratar
directamente.
66- El paragrafo 3 impone la aplicación del
procedimiento de - subasta cuando se vendan bienes estatales
mediante el - sistema de martillo.
- Para terminar el principio de transparencia se
debe anotar - que el Decreto 2170 de 2002 regula
ampliamente el - proceso de contratación directa cumpliendo lo
dispuesto - en el paragrafo 2 del art. 24.
675.3.2. Principio de Economía (art. 25 Ley 80).
- Este principio pretende suprimir tramites,
requisitos y autorizaciones innecesarias que
demoran y entorpecen los procesos de
contratación. Por ende en la contratación se
imponen criterios de celeridad y diligencia para
llevar a cabo cualquier procedimiento y adopotar
una decisión. Este principio contempla - Solo se establecerán los procedimientos
estrictamente necesarios para asegurar la
selección objetiva de la propuesta más favorable
(num. 1). - Interprteación restrictiva de las normas de
tramite (num. 2).
68- Las reglas y procedimientos solo existen y se
siguen en cuanto buscan asegurar el cumplimiento
de los fines estatales generales y la a la
adecuada, continua y eficiente prestación de los
servicios públicos y a la protección y garantía
de los derechos de los administrados (num. 3). - Los trámites se adelantarán con austeridad de
tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución del
contrato (num. 4). - Pronta solución de diferencias y controversias
-llamamiento a incorporar metodos alternativos de
solución de controversias como el arbitraje o la
amigable composición- (num. 5).
69- Los procedimientos de contratación solo se pueden
iniciar cuando estén garantizados los recursos o
su financiamiento (num. 6). - La conveniencia o inconveniencia del objeto a
contratar y las autorizaciones y aprobaciones
para ello, se analizarán o impartirán con
antelación al inicio del proceso de selección del
contratista o al de la firma del contrato, según
el caso (num. 7). - La adjudicación y el contrato no estarán
sometidos a tramites adicionales a los
contemplados por la Ley (num. 8). - Autoriza la delegación para contratar (num. 10)
70- Las corporaciones de elección popular y los
organismos de control y vigilancia no
intervendrán en los procesos de contratación,
salvo en lo relacionado con la solicitud de
audiencia pública para la adjudicación en caso de
licitación (num. 11). - Los estudios y diseños se elaborarán con la
debida antelación -es una sujeción a una etapa
precontractual en la cual la entidad deberá
identificar que quiere, como lo quiere y cuanto
podrá costarle la satisfacción de esta necesidad-
(num. 12).
71- Las autoridades constituirán las reservas y
compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento
de celebrar el contrato y el estimativo de los
ajustes resultantes de la aplicación de la
cláusula de actualización de precios (num. 13). - Las entidades incluirán en sus presupuestos
anuales una apropiación global destinada a cubrir
los costos imprevistos ocasionados por los
retardos en los pagos, así como los que se
originen en la revisión de los precios pactados
por razón de los cambios o alteraciones en las
condiciones iniciales de los contratos por ellas
celebrados (num. 14).
72- Las autoridades no exigirán sellos,
autenticaciones, documentos originales o
autenticados, reconocimientos de firmas,
traducciones oficiales, ni cualquier otra clase
de formalidades, salvo cuando en forma perentoria
y expresa lo exijan leyes especiales. - La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o
al proponente, no necesarios para la comparación
de propuestas, no es suficiente para el rechazo
de los ofrecimientos hechos. (num. 15). La única
causal de rechazo es la falta de los documentos
necesarios para comparar las propuestas. Esto por
su puesto tiene implicaciones directas en lo
visto sobre la declaratoria de desierta que abre
paso a la contratacoón directa (art 24 lit. g).
73- En las solicitudes que se presenten en el curso
de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de
tres (3) meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del
solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo. Pero el funcionario o funcionarios
competentes para dar respuesta serán responsables
en los términos de esta ley (num. 16).
74- Informalidad Las entidades no rechazarán las
solicitudes que se les formulen por escrito
aduciendo la inobservancia de formalidades
establecidas por la entidad para su tramitación y
oficiosamente procederán a corregirlas. Estarán
obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro
en la fecha en que sean presentadas por el
contratista, procederán a corregirlas o
ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar
y, si esto no fuere posible, las devolverán a la
mayor brevedad explicando por escrito los motivos
en que se fundamente tal determinación (num. 17).
75- La declaratoria de desierta de la licitación o
concurso únicamente procederá por motivos o
causas que impidan la escogencia objetiva y se
declarará en acto administrativo en el que se
señalarán en forma expresa y detallada las
razones que han conducido a esa decisión (num.
18). - Sobre garantias el principio contempla la
acumulación de estas en dos tipos (i) Única
cumplimiento de obligaciones contractuales. Debe
incluir estabilidad de la obra cumplimiento
manejo de anticipos responsabilidad laboral y
responsabilidad extracontractual. (ii) De
seriedad avala la suscribción del contrato
obligando a los proponentes a hacer ofrecimientos
serios y que no se retiren las propuestas luego
de iniciados los procesos de selección (num. 19)
765.3.3. Principio de Responsabilidad (art. 26 Ley
80).
- Como esta ley incorpora los postulados de buena
fe, supresión de tramites y mayor autonomia, para
hacerle contrapeso a esto y asegurar la moralidad
pública se establece un régimen de
responsabilidad más estricto en los siguientes
terminos - Obligación de los funcionarios de velar por el
cumplimiento de los fines de la contratación,
vigilar la correcta ejecución del objeto
contratado y proteger los derechos de la entidad,
del contratista y de los terceros que puedan
verse afectados por la ejecución del contrato.
(num. 1).
77- Responsabilidad de los funcionarios sus
actuaciones y omisiones antijurídicas -contrarias
a la ley o sin motivación legal- y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de
ellas. (num. 2). - Responsabilidad de las entidades y funcionarios
por abrir licitaciones o concursos sin haber
elaborado previamente los pliegos de condiciones,
términos de referencia, diseños, estudios, planos
y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
los pliegos de condiciones o términos de
referencia hayan sido elaborados en forma
incompleta o confusa que conduzca a
interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo por parte de la entidad (num. 3)
78- Indelegabilidad de la responsabilidad de los
funcionarios a las juntas o consejos directivos
de la entidad, ni a las corporaciones de elección
popular, a los comités asesores, ni a los
organismos de control y vigilancia de la misma
(num. 5). - Responsabilidad de los contratistas (i) Cuando
formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación
artificialmente bajas con el propósito de obtener
la adjudicación del contrato (ii) Por haber
ocultado al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones, o por haber
suministrado información falsa (iii) Por la
buena calidad del objeto contratado (num. 6, 7 y
8).
795.3.4. Principio-Deber de Mantener el Equilibrio
Económico del Contrato (art. 27 Ley 80).
- En los contratos estatales se mantendrá la
igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, según el caso. - Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por
causas no imputables a quien resulte afectado,
las partes adoptarán en el menor tiempo posible
las medidas necesarias para su restablecimiento.
Esta mención final, como primera medida, es un
llamamiento al restablecimiento del equilibrio
por acuerdo pacifico de las partes.
80- En este punto se debe recordar lo mencionado con
antelación sobre el alcance del artículo 5
numeral 1 segundo inciso sobre el alcance de la
indemnización. - Continua el art. 27 diciendo que para efectos
del restablecimiento, las partes suscribirán los
acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía,
condiciones y forma de pago de gastos
adicionales, reconocimiento de costos financieros
e intereses, si a ello hubiere lugar.
815.3.5. Principio-Deber de Selección Objetiva
(art. 29 Ley 80).
- La ley 80 define como objetiva la selección en
la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más
favorable a la entidad y a los fines que ella
busca, sin tener en consideración factores de
afecto o de interés y, en general, cualquier
clase de motivación subjetiva. - Lo anterior sin importar si la selección del
contratista se realiza mediante licitación o
mediante contratación directa ya que ambos
procedimientos deben garantizar la selección
objetiva de la propuesta más favorable.
82- La ley también define en este artículo lo que
debe considerarse como ofrecimiento más favorable
el cual es el que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio
y la ponderación precisa, detallada y concreta de
los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o términos de referencia o en el
análisis previo a la suscripción del contrato, si
se trata de contratación directa, resulta ser el
más ventajoso para la entidad.
83- Es importante precisar que el precio no es un
factor aislado con independencia de los demás o
con prevalencia tal sobre el resto que haga de
los demás requisitos o factores de comparación
una pura formalidad -en ocasiones el puntaje
asignado al factor precio es tan prevalente sobre
los demás factores, que conduce en estos casos a
que la mejor propuesta sea aquella que contiene
el mejor precio-. - Esto en nuestra opinion es una malformación del
deber de selección objetiva de la oferta más
favorable no solo en precio sino en condiciones
en general. - Por otra parte también señala la ley que el
menor plazo que se ofrezca, inferior al
solicitado en los pliegos, no será objeto de
evaluación.
84- Para terminar, dispone el legislador que la
comparación se realiza cotejando los diferentes
ofrecimientos recibidos -propuestas-, consultando
precios o condiciones del mercado -listados de
proveedores-, y los estudios y análisis de la
entidad.