LA EXCESIVA DURACIN DEL PROCESO PENAL EN LA NUEVA JURISPRUDENCIA ALEMANA Por Imme Roxin

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LA EXCESIVA DURACIÓN DEL PROCESO PENAL EN LA
NUEVA JURISPRUDENCIA ALEMANA
Por Imme Roxin
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Por doquier en el mundo, numerosos procesos
penales duran demasiado. Los procesos de más de
10 años no constituyen ninguna excepción. Esto es
válido, como lo sé de nuestros anfitriones,
también para la Argentina. Por ello, puede ser
interesante para los penalistas argentinos
escuchar como trata la justicia alemana este
fenómeno.
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Como ya lo muestran las palabras excesiva
duración, mi tema no trata acerca de los
procesos penales prolongados como tales, que
duran varios años a causa de su dimensión y
complejidad. Por el contrario, quiero discutir
sobre los procesos penales que se prolongan por
muchos años, debido a un impulso descuidado del
proceso por parte de las autoridades judiciales.

El concepto de proceso penal de excesiva duración
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1. EjemploSe trataba de un proceso penal
económico por infidelidad en una cifra millonaria
en dos dígitos. La fiscalía presentó el escrito
acusatorio ante el tribunal competente en
noviembre de 2003. El tribunal abrió el
procedimiento principal recién 2 años más tarde.
Entretanto, la causa permaneció en el tribunal.
Dos ejemplos de mi experiencia pueden ilustrar al
respecto
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2. EjemploEn un proceso penal tributario
extremadamente voluminoso, con conexión en el
extranjero, solamente el proceso de investigación
preliminar duró 4 años hasta la promoción de la
acusación. Trabajaron en el proceso dos fiscales
y tres inspectores de hacienda. Las
investigaciones no pudieron ser llevadas adelante
con más rapidez a raíz del análisis de varios
cientos de carpetas con documentación
secuestrada, cuantiosas comisiones rogatorias y
la necesidad de interrogar a testigos en el
exterior y traducir declaraciones.
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Es claramente reconocible que si bien el segundo
procedimiento debe ser calificado de largo no
como de excesiva duración. Por el contrario, la
justicia ha hecho todo también considerando los
recursos humanos- lo que se puede hacer. Más
rápido simplemente no se podía. En el primer
ejemplo, por el contrario, el proceso penal
podría haber sido concluido dos años antes, si en
ese tiempo no hubiera existido ninguna
paralización. El proceso debe ser calificado como
de excesiva duración.
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Existe acuerdo en la jurisprudencia alemana
acerca de que la excesiva duración de un proceso
penal debe repercutir en favor del acusado. Esto
no es obvio. En la Ordenanza Procesal Alemana
(StPO) no existe ningún mandato de celeridad, que
pudiera prohibirle al tribunal omitir diligenciar
un proceso por muchos años, como había sucedido
en mi ejemplo 1 del comienzo.
El mandato de celeridad
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Pero el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG)
ya tempranamente derivó de la libertad de acción
general, protegida en la constitución alemana
(art. 2. párr. 1 Ley Fundamental GG), en
conexión con el principio del Estado de Derecho,
también reconocido en la Ley Fundamental (art. 20
párr. 3 GG), el derecho del acusado a un proceso
justo de Estado de Derecho. Ese derecho
fundamental del proceso, según el BVerfG en
jurisprudencia constante, exige una celeridad
razonable.
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También surge, en los Estados europeos que han
firmado la Convención para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
(MRK), un derecho del acusado a un enjuiciamiento
dentro de un plazo razonable, del art. 6 párr. 1
oración 1 MRK. La Convención europea de Derecho
humanos es un tratado de Derecho internacional
que en Alemania tiente el estatus de una ley
común.
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Por consiguiente, en Alemania, el acusado tiene
el Derecho a que el proceso penal no sea
retardado innecesariamente a raíz de un impulso
descuidado y sea concluido en un plazo razonable.
Por medio del mandato de celeridad se debe lograr
que el acusado no permanezca bajo la carga de una
acusación por más tiempo del necesario. Según la
jurisprudencia del BVerfG, se debe evitar que el
acusado sea expuesto a sensibles cargas
adicionales por medio de tardanzas evitables del
proceso.
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Ahora se plantea la pregunta sobre cuándo se
lesiona el mandato de celeridad y se excede el
plazo razonable.1. Según la gran opinión
dominante, el plazo comienza cuando el acusado
toma conocimiento de las investigaciones penales
que se siguen en su contra y termina con la
culminación firme del proceso.
La lesión del mandato de celeridad
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2. Según mi modo de ver, que he defendido en
mi libro, cuya cuarta edición apareció en 2004,
plazo razonable es aquel que los órganos de
persecución penal necesitan para lograr, en
permanente impulso de la causa, los objetivos del
proceso penal averiguación de la verdad y
restablecimiento de la paz jurídica alterada de
la manera más completa posible -. O, dicho de
otra manera Se lesiona el mandato de celeridad
cuando la duración real del proceso excede la
necesaria.
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Por el contrario, el BVerfG y el Tribunal Supremo
Federal (BGH) recurren a una variedad de
criterios para la determinación del plazo
razonable. El plazo razonable, según el BVerfG y,
siguiéndolo, el BGH, se determina de acuerdo a
las circunstancias especiales del caso
particular, que deben ser sopesadas mutuamente en
una valoración general completa.
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Según la jurisprudencia del BVerfG revisten
importancia, por regla general, en concreto el
tiempo de dilación del proceso causado por las
tardanzas de los órganos de justicia, la gravedad
del reproche por el hecho, la extensión y la
dificultad del objeto del proceso así como la
dimensión de las cargas especiales para el
acusado relacionadas con la duración del proceso
suspendido. En cambio, no encuentran ninguna
consideración los retados del proceso que ha
causado el mismo acusado.
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El BGH, además, hace depender ya la constatación
de una lesión al principio de celeridad de la
dimensión de la culpabilidad. Pero eso no puede
ser correcto, pues el acusado debe ser tenido por
inocente hasta la condena firme. La consideración
de la culpabilidad en el proceso que está en
curso viola la presunción de inocencia.
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3. De acuerdo a la jurisprudencia del BVerfG y
del BGH, los períodos de dilación del proceso
causados a raíz de las tardanzas de los órganos
de justicia tienen una relevancia especial para
la determinación de la lesión al principio de
celeridad. Según mi modo de ver, esos son los
únicos criterios decisivos para ello.
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En Alemania existen diversas razones para una
dilación del proceso3.1. Los órganos
judiciales, sin razón, omiten seguir un proceso a
lo largo de varios años. Simplemente dejan la
causa sin tramitar. En este sentido, me puedo
remitir a mi primer ejemplo.
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3.2. El proceso se retarda a raíz de una
situación de intenso trabajo para el personal o a
raíz de la carga de la fiscalía o del tribunal
competente con otro gran proceso.
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3.3. La tardanza del proceso tiene su origen en
que deben tramitarse prioritarios incidentes de
detención. 3.4 El mismo acusado saca provecho
de toda las posibilidades procesales de
requerimiento.Existe acuerdo en la
jurisprudencia alemana en que la dilación del
proceso debida a la utilización por parte del
acusado de todas las posibilidades procesales no
puede serle cargada a las autoridades de
persecución.
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También existe acuerdo en que debe imputársele a
la justicia la falta de tramitación de la causa
sin razón. Eso vale incluso cuando el estado de
inacción del proceso ha sido causado por personas
insertadas por la propia justicia, como por
ejemplo, un perito solicitado.
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Tampoco pueden repercutir en contra del acusado
una situación de intenso trabajo para el personal
o la sobrecarga del tribunal que entiende en la
causa con otro gran proceso o con otros
incidentes de detención. La prolongación del
proceso así condicionada constituye una
infracción al mandato de celeridad. Esto es
reconocido en la nueva jurisprudencia y puede
conducir, dado el caso, incluso a la revocación
de una orden de detención.
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Sólo una reducción pasajera de la capacidad de
trabajo y de realización del juicio de los
órganos de persecución no conduce a una
infracción al principio de celeridad. Así, en
jurisprudencia constante, el Tribunal Europea de
Derecho Humanos (EGMR) sostiene que los estados
partes están obligados a organizar su sistema de
justicia de tal manera que los tribunales de
juicio y de alzada tengan la capacidad de
satisfacer todas las exigencias incluidas las
obligaciones de concluir los casos dentro de un
plazo razonable.
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Entre el BGH y el BVerfG se discute como se debe
tratar el frecuente caso, que si bien no puede
ser designado como una paralización por un largo
tiempo del proceso, sin embargo, a este se lo
impulsa por años sólo de forma lenta y
titubeante. Tomemos el siguiente ejemplo
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3. EjemploA mi mandante le fue enrostrado
estafa en 13 casos en concurso ideal con
inducción a especulación en la bolsa. Los daños a
los inversionistas ascendían a 58.000,00. El
tribunal estadual condenó a los acusados a una
pena de multa de 180 días multa, cada uno de
 250,00. En el caso, el tribunal tuvo en cuenta
una infracción al mandato de celeridad de 2 ½
años, porque había habido una paralización del
proceso de 3 años entre la promoción de la
acusación y la decisión de apertura.
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Ello se debió al exceso de trabajo de la Cámara
Penal competente con cuestiones de detención y
con otro gran proceso. El tribunal estadual no
valoró como infracción al mandato de celeridad
otro período de 2 años en el que si bien
ocasionalmente se interrogaron testigos e
imputados, continuamente transcurrieron meses de
inactividad entre las diversas medidas de
investigación. Así, por ejemplo, en un período de
5 meses, la fiscalía sólo hizo un memorando corto
y resolvió una solicitud de vista de causa del
defensor.
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Mi presentación en casación ante el BGH en contra
de la sentencia del tribunal estadual fue
rechazada por infundada. Según el BGH, una cierta
inactividad durante un tramo del proceso no
fundamenta sin más una lesión al mandato de
celeridad, cuando hasta la decisión definitiva el
plazo razonable en total no ha sido superado. El
proceso había durado en total 7 ½ años.
Accediendo a mi recurso de queja constitucional,
el BVerfG revocó las sentencias del BGH y del
Tribunal Estadual (LG).
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Según el BVerfG, la duración del proceso de 7 ½
años es ya considerada en sí misma
irracionalmente larga. Además, para negar una
lesión contra el mandato de celeridad, no alcanza
con que el proceso conserve su desarrollo con una
u otra medida, cuando entretanto, de manera
continua, existan períodos inexplicables en los
que el proceso no ha sido impulsado. A pesar de
la jurisprudencia discrepante del BVerfG, el BGH
se ha mantenido en su jurisprudencia.
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En la jurisprudencia y en la literatura alemana
se discuten cuatro consecuencias jurídicas para
el caso de una lesión al mandato de celeridad-
Consideración de la lesión como atenuante de la
pena- Sobreseimiento del proceso a causa de la
presencia de un impedimento procesal-
Indemnización monetaria- Consideración en la
ejecución de la pena
Las consecuencias jurídicas de la lesión al
mandato de celeridad
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El último punto de vista consideración en la
ejecución de la pena- en completamente nuevo. La
propuesta a este respecto se la hizo la tercera
Sala Penal al BGH, con resolución del 23.08.2007.
El BGH, a su vez, se le presentó al Gran Senado
para asuntos penales del mismo cuerpo. Esté
resolvió el 16.01.2008 que lesiones al mandato de
celeridad solo pueden ser consideradas en la
ejecución de la pena.
30
Impedimento procesalDesde el comienzo de la
discusión acerca de la excesiva duración del
proceso penal en los años 70 de este siglo, en la
gran mayoría de los procesos, sólo han jugado un
papel las dos primeras consecuencias jurídicas
atenuación de la pena y sobreseimiento del
proceso-.
31
Hasta el año 2000, el Tribunal Supremo Federal ha
tratado la lesión al mandato de celeridad
simplemente como una causa de atenuación de la
pena y ha rechazado constantemente la aceptación
de un impedimento procesal. Sólo en un caso
especialmente escandaloso, sin admitir un
impedimento del proceso, lo interrumpió y
sobreseyó por medio de una sentencia. En ese
caso, la fiscalía le retuvo 5 años las actas al
tribunal de casación sin ningún tipo de
justificación.
32
Por el contrario, el BVerfG juzgó ya con la
resolución de 24.11.1983 que los retardos del
proceso contrarios al Estado de Derecho pueden
requerir el sobreseimiento del proceso debido a
un impedimento procesal aprobado por la
constitución. Sin embargo, esto sólo puede venir
al caso cuando una consideración en la medición
de la pena o el sobreseimiento del proceso por
razones de oportunidad resultan insuficientes,
debido a que la dimensión del retardo del proceso
tiene un peso demasiado importante y ha conducido
a cargas extraordinarias para el afectado.
33
La recomendación de un impedimento procesal es
desde entonces jurisprudencia constante del
BVerfG. Siguiendo al BVerfG, numerosos tribunales
inferiores en Alemania han sobreseído procesos
penales de excesiva duración debido a la
presencia de un impedimento procesal.El BGH
adujo como razón principal para el rechazo de un
impedimento procesal que estos se refieren, por
regla general, a hechos comprobables
objetivamente y no son el resultado de un balance
valorativo.
34
A pesar de que el BGH se atiene a que la lesión
del principio de celeridad solo puede ser
admitida luego de una valoración completa de las
circunstancias del caso, ha seguido al BVerfG en
su resolución de 25.10.200 y ha sostenido como
posible, en casos extremos, un impedimento
procesal para proceso penal de excesiva duración.
El BGH alega también en esa resolución que la
lesión al mandato de celeridad debe ser
compensada, principalmente, en el marco de la
medición de la pena, por medio de una atenuación
o acaso por medio del sobreseimiento del proceso
conforme al principio de oportunidad.
35
Según el BGH, sin una constatación real de la
culpabilidad por el hecho del acusado, no se
puede juzgar si una lesión constatada al mandato
de celeridad es tan importante que como para que
una compensación en el marco de una decisión
sobre el fondo no entre en consideración. La
culpabilidad por el hecho debe ser el fundamento
para la constatación de si puede tener lugar una
compensación de la lesión al mandato de celeridad
en el marco de una decisión sobre el fondo.
36
Si ello no es posible, porque la culpabilidad por
el hecho es muy baja y los retardos del proceso
que se le pueden cargar a la justicia son muy
importantes, se debe sobreseer el proceso a causa
de la presencia de un impedimento procesal.Se
debe recordar, sin embargo, que ni el BVerfG ni
el BGH han sobreseído un proceso a causa de un
retardo contrario al Estado de Derecho en base a
un impedimento procesal.
37
Causa de atenuación de la penaPor el contrario,
la consideración de una lesión al mandato de
celeridad como causa de atenuación de la pena ha
sido progresivamente refinada por el BGH de
acuerdo a las directrices del BVerfG.
38
El BVerfG, en su decisión del 14.07.1994, ha
juzgado que no sólo la lesión al mandato de
celeridad, derivado del principio de Estado
Derecho, debe ser constatada por el tribunal del
juicio en su sentencia. Antes bien, además, se
debe determinar de forma precisa la dimensión de
la atención de esas circunstancias en la medición
de la pena. El BVerfG ha precisado todavía más
cómo se debe ser el aspecto de una determinación
semejante.
39
La cantidad de la disminución de la pena
efectuada debe ser establecida exactamente, por
medio de una comparación con la pena correcta sin
consideración de la lesión al mandato de
celeridad. El BGH ha seguido al BVerfG. Es decir,
si un proceso ha sido retardado por 3 años, el
tribunal del juicio está obligado, en primer
lugar, a establecer la pena correcta sin
consideración de la dilación contraria al Estado
de Derecho.
40
Por ejemplo 4 años de pena privativa de la
libertad. Si es de la opinión que la atenuación
de la pena a causa de un retardo del proceso
contrario al Estado de Derecho haciende a 2 años,
el tribunal fija eso en la sentencia en la parte
de la determinación de la pena e impone una pena
privativa de la libertad de 2 años en contra del
acusado, la cual, según el Derecho alemán,
posiblemente pueda ser impuesta en ejecución
condicional.
41
Finalmente, el BGH, en jurisprudencia constante,
ha advertido acerca de que el tribunal de juicio
debe considerar dos causas de atenuación de la
pena. Por un lado, el prolongado intervalo entre
la comisión del hecho y la sentencia definitiva
y, además de ello, la lesión al mandato de
celeridad.
42
IndemnizaciónEl pago de una suma de dinero a
causa de una lesión al mandato de celeridad no
tiene ninguna importancia en la jurisprudencia
alemana.
43
ResultadoEntonces, el resultado de
jurisprudencia hasta aquí es el siguiente- Los
retardos del proceso contarios al Estado de
Derecho deben ser considerados como una causa de
atenuación de la pena, principalmente en la parte
de su determinación.
44
Ellos existen, según el BGH, cuando la
causa no ha sido tramitada por las autoridades
judiciales por meses o años sin ninguna razón y
cuando, -también según el BVerfG-, si bien se han
practicado algunas medidas, estas no han
impulsado el proceso.
45
- Los retardos del proceso contarios al Estado de
Derecho son una causa adicional de atenuación de
la pena además de su larga duración. Dado el
caso, pueden conducir a un sobreseimiento del
proceso por razones de oportunidad, lo que
depende de la duración de la dilación del proceso
atribuible a la justicia y de las cargas
ocasionadas a raíz de ello al afectado.
46
- Cuando a consecuencia de la larga duración y de
los retardos del proceso contrarios al Estado de
Derecho se disminuye tanto la culpabilidad del
acusado de tal forma que ya no es posible una
sanción, existe un impedimento del proceso
derivado directamente de la constitución y se
debe sobreseer.
47
4. La solución de la ejecución4.1. Recién con
la flamante sentencia del Gran Senado del BGH
para los asuntos penales, pronunciada el 17 de
enero de 2008, se abandonó la jurisprudencia de
muchos decenios acerca de la excesiva duración
del proceso. Se debe aguardar para ver que dirá
el BVerfG acerca de esta nueva solución.
48
Se realiza un cambio del sistema que hubo hasta
ahora. Se va del denominado modelo de reducción
de la pena (Strafabschlagsmodell) hacia un modelo
de ejecución (Vollstreckungsmodell). En el
futuro, los tribunales deben fijar en el tenor de
la sentencia la pena correspondiente al injusto y
la culpabilidad, sin consideración de los
retardos del proceso contrarios al Estado de
Derecho. En lugar de la atenuación de la pena
concedida hasta ahora, se debe pronunciar en la
formula de la sentencia que como indemnización
por la excesiva duración del proceso se tiene
como ejecutada una parte cifrada de la pena. El
siguiente ejemplo aclarará esto
49
La pena adecuada al injusto y la culpabilidad es
una pena privativa de la libertad de tres años.
Ella se fija en la primera parte del tenor de la
sentencia. En un segundo paso, en el caso de un
proceso de excesiva duración infractor del
mandato de celeridad, el tribunal debe aclarar
cuán alta debe ser cifrada la compensación por la
dilación del proceso contraria al Estado de
Derecho. Supongamos que en el caso de un retardo
del proceso de 3 ½ años atribuible a la justicia
el tribunal considera adecuada una compensación
de un año.
50
Ello significa, según el nuevo modelo del BGH,
para la segunda parte del tenor de la sentencia,
lo siguiente De la pena impuesta, un año vale
como cumplido. Esto tiene como consecuencia que,
en lugar de una pena privativa de la libertad de
tres años, se debe cumplir una de dos años.El
BGH ha desarrollado el cambio de sistema en el
siguiente caso
51
4. Ejemplo Existe una acusación con motivo de
un incendio doloso especialmente grave. En el
proceso hubo una infracción al mandato de
celeridad de 1 ½ años. El tribunal, sin
consideración del retardo del proceso, considera
adecuada al hecho y a la culpabilidad una pena
privativa de la libertad de 5 años. Según la
jurisprudencia originaria del BGH, el retardo
debe ser considerado en favor del acusado como
atenuante en la medición de la pena.
52
Pero ello no era posible, porque para los casos
especialmente graves de incendios dolosos el
código penal alemán prevé una pena mínima de 5
años. Según el modelo de la ejecución
desarrollado por el BGH, en este caso el tenor de
la sentencia diríaEl acusado es culpable de un
incendio doloso especialmente grave. Se lo
condena a una pena privativa de la libertad de
cinco años. Un año se tiene como ejecutado.
53
4.2. Para el cambio de sistema, el Gran Senado
ofreció las siguientes razonesEl sistema de
reducción que hubo hasta ahora choca, en casos
especiales, contra limitaciones legales, cuando,
como en el caso descrito del incendio doloso
especialmente grave, una disminución de la pena
no es posible a raíz del monto de la pena mínima
prevista en el código. Un caso como ese se
resuelve, sin problemas, con el modelo de la
ejecución.
54
Una ventaja del modelo de ejecución es, además,
que tiene lugar una separación entre la
determinación de la pena y la compensación por
retardos del proceso contrarios al Estado de
Derecho, de tal forma que no se carga la
determinación de la pena con exigencias ajenas a
su naturaleza (atenuación de la pena a causa de
la lesión al mandato de celeridad).A la pena
adecuada al injusto y a la culpabilidad se le
deja la función atribuida en la determinación de
las consecuencias penales y no penales.
55
Así, por ejemplo, es decisivo para la pregunta de
si la pena puede ser impuesta en ejecución
condicional (en Alemania hasta la pena de dos
años) si el acusado conserva su estatus de
funcionario (en Alemania no lo tiene más a partir
de un año de pena privativa de la libertad). Esto
se rige, de acuerdo al modelo de ejecución, según
la pena establecida y no según la
reducida.Además de ello, se simplifica la
determinación de las consecuencias jurídicas.
56
No resulta más necesaria una comparación cifrada
entre la pena se debió imponer en sí, sin lesión
al mandato de celeridad, y la pena que se debe
imponer efectivamente como consecuencia del
retardo contrario al Estado de Derecho. Por el
contrario el tribunal determina la pena adecuada
al injusto y la culpabilidad de manera
independiente de los retardos del proceso
contrarios al Estado de Derecho. Se debe fijar,
como hasta ahora, en la sentencia.
57
Si bien, como antes, para la parte de la pena que
se tiene como ejecutada se debe hacer un cifrado,
a saber, teniendo en cuenta el retardo contrario
al Estado de Derecho este se traslada a una zona
que de acuerdo a la concepción legal ya está
abierta para cómputos de ese tipo. En este
sentido, el Gran senado se remite a la imputación
de penas extranjeras a la pena impuesta ( 51
párr. 4 oración 2 StGB).
58
La solución de la ejecución tiene desventajas
considerables sobre todo desde el punto de vista
del acusado. Si en mi ejemplo mencionado
anteriormente una pena privativa de la libertad
de tres años fuera, conforme a la jurisprudencia
hasta el momento, reducida a dos a causa de un
retardo del proceso contrario al estado de
Derecho, el acusado conserva la oportunidad de
recibir una pena de ejecución condicional. Según
la actual solución de ejecución propuesta eso ya
no es posible.
59
La solución de la ejecución tiene desventajas
considerables sobre todo desde el punto de vista
del acusado. Si en mi ejemplo mencionado
anteriormente una pena privativa de la libertad
de tres años fuera, conforme a la jurisprudencia
hasta el momento, reducida a dos a causa de un
retardo del proceso contrario al estado de
Derecho, el acusado conserva la oportunidad de
recibir una pena de ejecución condicional. Según
la actual solución de ejecución propuesta eso ya
no es posible.
60
La solución de la ejecución tiene desventajas
considerables sobre todo desde el punto de vista
del acusado. Si en mi ejemplo mencionado
anteriormente una pena privativa de la libertad
de tres años fuera, conforme a la jurisprudencia
hasta el momento, reducida a dos a causa de un
retardo del proceso contrario al estado de
Derecho, el acusado conserva la oportunidad de
recibir una pena de ejecución condicional. Según
la actual solución de ejecución propuesta eso ya
no es posible.
61
Pues, según el nuevo modelo, para la cuestión de
si una pena privativa de la libertad puede ser
impuesta en ejecución condicional o no, es
decisiva la pena de tres años fijada y no la pena
a ejecutar de dos. La razón principal para el
cambio de sistema propuesto por la tercera Sala
Penal y ahora ejecutado por el Gran Senado se
puede leer en la prensa
62
Se debe posibilitar a la justicia imponer en
contra de los autores de delincuencia económica
penas más altas, que no sean más susceptibles de
ejecución condicional (SZ 09.02.2008, FAZ v.
09.02.2008).Los procesos por delincuencia
económica constituyen en Alemania un porcentaje
elevado de procesos en los que se da un retardo
del proceso contrario al Estado de Derecho.
63
4.3. En contra del cambio de sistema del modelo
de reducción practicado por décadas hacia el
modelo de la ejecución se deben mencionar las
siguientes razones(1) En primer lugar, es
correcto que el modelo de reducción en casos como
el descrito del incendio doloso especialmente
grave puede chocar en sus límites contra una pena
legal mínima. Se debe tener presente, sin
embargo, que un caso como este, en todas estas
décadas en la que se trabajó en el modelo de la
reducción, no se presentó nunca.
64
La ejecución parcial de la pena fijada,
pronunciada por el tribunal en la sentencia, no
tiene fundamento legal. Por el contrario, ella
infringe la ley. Sólo en casos excepciones,
establecidos en el código, se puede dejar de
ejecutar una pena fijada por ejemplo, cuando el
acusado ha sido indultado o en el caso de su
extradición y expulsión ( 456 a StPO). El Gran
Senado tampoco menciona, pues, ninguna
fundamentación legal para el modelo de
ejecución.
65
Recurre a la concepción jurídica de una
prescripción del código penal alemán según la
cual la prisión preventiva sufrida puede ser
computada a la pena impuesta ( 51 Abs. 1
StGB).A primera vista, la argumentación parece
concluyente si ya la misma privación de la
libertad recién se considera en la ejecución de
la pena, no existe ninguna razón, se podría
pensar, para que el caso de un retardo del
66
proceso contrario al Estado de Derecho, que tiene
un carácter similar al de una sanción, deba
conducir a una atenuación de la pena o incluso a
un sobreseimiento del proceso.Pero esta
argumentación no es consecuente. La configuración
de ambos casos no es comparable. En el caso de la
computación de la prisión preventiva a la pena
impuesta prevista en el código se trata de una
privación de la libertad conforme a la ley.
67
En el caso a considerar de un retardo del
proceso, de un proceder de la autoridad judicial
contrario a la ley. Si la prisión preventiva
estaba justificada, no existe ninguna razón para
prescindir de las consecuencias jurídicas que
hubieran tenido lugar sin ella (por ej. exclusión
de la condena de ejecución condicional). Es
suficiente el cómputo a la pena a ejecutar,
mientras otras consecuencias jurídicas deben
permanecer. La situación es, entonces,
completamente diferente a la de la conducta
contraria al Estado de Derecho que debe ser
combatida por medio de la reducción de los
Derechos de intervención del Estado.
68
(3) Según la opinión dominante en Alemaniay la
jurisprudencia constante del BVerfG, los
perjuicios infligidos al acusado por parte de los
órganos judiciales por medio de las dilaciones
evitables del proceso pueden equiparse, en sus
efectos, a la sanción, es decir, a la pena misma.
Los retardos del proceso contrarios al Estado de
Derecho, por ende, deben producir efectos en la
medición de la pena y no recién en su ejecución.
El Estado, en la media en que ha interrumpido el
proceso más de lo necesario, ha incrementado
innecesariamente las cargas del acusado por medio
de retardos del proceso contrarios
69
al Estado de Derecho. Ya le ha impuesto una
sanción similar a la penal. El acusado es
castigado adicionalmente de una manera
injustificada, si no se le compensa en el sí y el
cómo de la determinación de la sanción el daño
anticipado. Esto lo ha dicho nada menos que el
entonces presidente del BGH, Prof. Dr. Pfeiffer.
Este punto de vista no ha sido incluido por el
Gran Senado en las consideraciones de su
decisión. Sin embargo, el Gran Senado asegura que
el modelo de ejecución coincide con la
jurisprudencia del BVerfG.
70
El modelo de la ejecución contradice también la
idea de la resocialización, que está en el primer
plano de la ejecución de la pena. Como ejemplo
puede servir el siguiente caso de mi
práctica5. Ejemplo Luego de la quiebra de su
firma el gerente fue condenado por infidelidad.
El proceso de primera instancia duró nueve años.
La pena adecuada a la culpabilidad de 3 ¼ años
fue atenuada a 2 años por el retardo del proceso

71
contrario al Estado de Derecho de cerca de 5
años. La pena fue impuesta en ejecución
condicional. Durante el largo y continuo
proceso, el acusado pudo, con gran esfuerzo,
volver a trabajar exitosamente como hombre de
negocios y se esforzó lo más que pudo en reparar
el daño causado.
72
Según el modelo de la ejecución, el gerente no
hubiera recibido una condena de ejecución en
suspenso, sino que hubiera debido cumplir una
pena privativa de la libertad de dos años. La
consecuencia hubiera sido que en lugar de una
resocialización, que ya había tenido en el
transcurso del proceso de nueve años, se hubiera
configurado una desocialización. Sin embargo,
según la jurisprudencia del BGH, el modo y la
dimensión de la pena se deben determinar de tal
modo que se cumpla de la manera más completa
posible con la tarea de socialización.
73
(5) Con el modelo de ejecución se debe lograr que
sea visible en la propia fórmula de la sentencia
qué dimensión de injusto y culpabilidad ha
cargado sobre sí el acusado con el hecho
cometido. La culpabilidad por el hecho, que se
determina en el momento de la comisión del hecho,
se toma como punto de partida. Sólo centrándose
en la culpabilidad por el hecho se puede lograr
el objetivo del cambio de sistema penas más
elevadas para los autores de delincuencia
económica.
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Con esa vinculación a la culpabilidad por el
hecho el BGH contradice, de todas formas, tanto
la jurisprudencia del BVerfG, como también su
propia jurisprudencia anterior. Ambos tribunales
parten, a causa de la lesión al mandato de
celeridad, de una disminución de la culpabilidad
que debe ser compensada. Es dudosa la corrección
de la fundamentación del BVerfG y del BGH de la
disminución de la culpabilidad por medio de
retardos del proceso contrarios al Estado de
Derecho.
75
Pero no se trata de eso, porque en esos casos se
debe admitir una causa de atenuación de la pena
independiente de la culpabilidad. Si bien en el
Derecho alemán la determinación de la pena se
debe anudar a la culpabilidad. El principio de
culpabilidad prohíbe sólo una pena que supere la
culpabilidad, pero no una que vaya por debajo.
Una pena que quede por debajo de la culpabilidad
está permitida, siempre que su efecto preventivo
lo permita. Eso significa que las necesidades
preventivo-especiales
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deben requerir una pena por debajo de la
culpabilidad y las exigencias mínimas
preventivo-generales no oponerse. En esos casos,
las necesidades preventivo-generales no se oponen
a una pena por debajo de la culpabilidad. Los
procesos de excesiva duración obstaculizan el
objetivo del proceso penal averiguación segura
de la verdad. La fuerza conviccional de las
declaraciones de los testigos, de por sí dudosas,
se vuelve cada vez menor con el paso de 5, 10 o
todavía más años.
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Un efecto preventivo general sólo existe cuando
la pena tiene lugar como respuesta a un hecho y
no después de años de retardo. En general, con el
avance del tiempo, desciende el interés en la
realización de las pretensiones de la pena
estatal. Ya he mostrado en mi ejemplo 5 que las
necesidades preventivo-especiales pueden requerir
una pena por debajo de la culpabilidad. Con la
admisión de una causa de atenuación de la pena
independiente de la culpabilidad también cae el
argumento del Gran Senado de que con la
consideración de la lesión al mandato de
celeridad se carga la determinación de la pena
con exigencias ajenas a su naturaleza.
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(6) Por medio del modelo de ejecución, se
desvanecen los medios de coacción más importantes
en este momento para la aceleración del proceso.
Puesto que se mantienen todas las consecuencias
penales y no penales (con excepción de la
duración de la ejecución), las autoridades
judiciales puede prolongar discrecionalmente un
proceso. Incluso se anima a los retardos del
proceso, desde el momento en que las autoridades
judiciales se pueden decir a sí mismas, que luego
serán compensados por medio de una ejecución más
corta, de tal manera que el proceso puede ser
continuado lentamente sin reparos.
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Entonces, como resultado sólo resta asegurar que
el modelo de ejecución de la pena no es
preferible al modelo de reducción de la pena
practicado hasta ahora.