Tercerizaciones y contribuciones especiales de seguridad social

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Tercerizaciones y contribuciones especiales de
seguridad social

• Dr. Miguel Pezzutti
• Ciclo Amasando Ideas
• Representación Empresarial en el Directorio del
  Banco de Previsión Social
• 9 de Junio, 2009

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Tercerización y contribuciones especiales

• Concepto de tercerización
• Se dice que existe un proceso de tercerización
  cuando una determinada actividad deja de ser
  desarrollada por los trabajadores de una empresa
  y es transferida para otra empresa. Esta otra
  empresa es una "tercera", de ahí el nombre de
  "tercerización" al proceso mediante el cual se le
  transfieren actividades. Dada la naturaleza de lo
  que ocurre en tales casos podríamos encontrar
  otro nombre para bautizar este proceso
  externalización. La actividad que antes se
  desarrollaba internamente, dentro de la empresa
  (y que por tanto estaba "internalizada"), pasa a
  "externalizarse", o sea a desenvolverse en el
  exterior de la empresa.
• Porqué hay tercerización?
• Existen modelos legítimos e ilegítimos de
  tercerización?
• Los problemas tributarios derivados de la
  descentralización empresaria

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Primeros antecedentes

• Empresas distribuidoras Decreto Ley 14.625
• Evolución del problema de las empresas
  unipersonales trabajadores no dependientes-
• El decreto 43 de 1995
• La ley 16.713 y el Decreto 113/996
• La evolución del problema y la postura en la
  doctrina, las resoluciones del BPS el criterio
  de la preceptividad de la dependencia en la
  actividad principal o nuclear- y la postura de
  la doctrina.

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Tercerización de servicios profesionales

• Régimen de afiliación de profesionales y sus
  antecedentes
• El decreto 290/982
• El Decreto 43/995
• Los arts. 161 y 162 de la Ley 16.713
• La Ley 17.738
• El Decreto 46/005
• El art. 105 de la Ley 18.083
• El art. 10 del Decreto 241/007
• La posición del BPS sobre el tema.

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Situación actual de tercerización de servicios
profesionales
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Leyes sobre tercerizaciones

• Hipótesis reguladas son distintas de las
  establecidas en las normas anteriores, sin
  perjuicio de que podrían llegar operar en forma
  conjunta.
• Obliga a plantear el fenómeno desde la
  perspectiva del derecho tributario.

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Contribuyentes y responsables

• Contribuyente obligado principal. Es respecto de
  quién se verifica el hecho generador.
• Responsable es respecto de quien aún no
  verificándose el hecho generador, por razón
  legal, debe cumplir con la obligación tributaria.
• Responsabilidad solidaria
• Responsabilidad subsidiaria
• Responsabilidad sustituta.

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Hipótesis generales en materia tributaria

• Responsabilidad solidaria hipótesis de personas
  respecto de las que sustancialmente se verifica
  el hecho generador.
• Principio de la realidad
• Eliminación de la personalidad jurídica
• Formas jurídicas inapropiadas
• El caso de los conjuntos económicos y el alcance
  de las resoluciones.

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La categorización de las nuevas normas en este
marco conceptual

• Hipótesis alcanzadas por la Ley de
  Tercerizaciones
• Subcontratistas
• Se caracteriza por cómo se verifica el fenomeno
  (cuando uno encarga a otro por su cuenta y
  riesgo, con sus propios trabajadores) y por
  aquellos servicios o bienes que se tercerizan
  (actividades integradas en la organización de
  aquellas, principales o accesorias)
• Intermediarios
• Prestadores de mano de obra
• Relevancia de las definiciones.
• Ampliación analógica a situaciones no previstas?

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Algunas particularidades

• Cuándo se responde el concepto de hacer efectivo
  el derecho a solicitar información
• Qué información
• A) Declaración nominada de
  historia y recibo de pago de cotizaciones al
  organismo previsional.
• B) Certificado que acredite situación
  regular de pago de las contribuciones a
  la seguridad social.
• C) Constancia del Banco de Seguros del Estado.
• D) datos personales de los trabajadores
  comprendidos en la prestación del servicio.
• Responsabilidad por incumplimiento
• De la ley
• Incumplimiento de pago de horas extra
• Incumplimiento del pago de salarios vacacionales
• de laudos
• Conocimiento efectivo del incumplimiento,
• La cuestión de la competencia del BPS y el
  principio de remuneración efectiva en materia
  gravada.

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Algunas particularidades

• Actuar debido de la Administración
• Debido procedimiento
• Notificaciones
• Prescripción
• Principios generales
• Notificación al deudor principal, interrumpe la
  prescripción del deudor subsidiario?
• La sentencia 477 de 2008 del Tribunal de lo
  Contencioso Administrativo caso SEMECO-

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Solidaridad o subsidiariedad

• Puede haber un régimen distinto para una relación
• Qué sucede en los casos donde se efectuó el
  control debido pero existe ocultación de parte
  del subcontratista
• Existe doble responsabilidad en el caso de los
  directores o socios de las sociedades que
  contratan intermediarios o subcontratados?

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Resumen

• La tercerización es un concepto indeterminado de
  alcance amplio, que no se agota en las leyes
  18.099 y 18.251.
• También son tercerizaciones no necesariamente
  alcanzadas por estas disposiciones legales
• Los procesos de distribución de productos, que se
  rigen por el DL 14.625
• Los procesos de contratación de empresas
  unipersonales y profesionales por arrendamiento
  de servicios.
• Los procesos de descentralización que realizan
  las empresas de servicios profesionales
  universitarios según lo dispuesto por el art. 105
  de la Ley 18083

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Resumen

• Están alcanzadas las subcontrataciones,
  intermediaciones y suministros de mano de obra
  temporaria, siempre que se trate de actividades
  no ocasionales en los dos primeros casos.
• El tomador del servicio (empresa principal) es
  responsable subsidiariamente de los tributos no
  cancelados por la primera, salvo cuando no ejerza
  poderes de control sobre la empresa secundaria,
  en cuyo caso será responsable solidariamente de
  los aportes.
• La solidaridad o subsidiariedad debe ser
  declarada por el BPS luego de desarrollado un
  debido procedimiento.
• Mientras no sea notificada, no interrumpe la
  prescripción que corre al responsable

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Resumen

• La ley justifica el pedido de información y
  control relevante y la retención del precio. Esto
  no justifica, en cambio, el daño que pueda
  causarse por errónea retención, el que deberá ser
  indemnizado y puede generar responsabilidad por
  incumplimiento de contrato.
• El BPS podrá determinar la responsabilidad sobre
  las sumas que determine para la deuda principal,
  nunca más.
• El incumplimiento de los laudos es relevante en
  materia laboral, pero en materia de CESS cabe
  recordar que el hecho generador se verifica
  cuando existe pago efectivo al trabajador.
• Es altamente discutible que pueda adjudicarse
  responsabilidad solidaria o subsidiaria a la
  principal cuando medie fraude de la empresa
  secundaria.