TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS RELA

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TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO

• Guilherme Guimarães Feliciano

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ROTEIRO

• I. Introdução
• II. Direitos humanos fundamentais nas relações de
  trabalho
• III. Tutela processual dos direitos humanos nas
  relações de trabalho
• 4.1. Ações civis públicas e coletivas. Dano
  moral coletivo
• 4.2. O habeas data e as ações de
  reconhecimento de vínculo empregatício
• 4.3. Inversões do ônus da prova
• 4.4. Poderes instrutórios e tutela ex officio
• 4.5. Meio ambiente do trabalho
• 4.6. Judicialização da política
• V. Conclusões

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DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ? Entre o Humano e
o Grotesco
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INTRODUÇÃO. EVOLUÇÃO HISTÓRICA (ANTIGUIDADE)

• CÓDIGO DE HAMMURABI (Mesopotâmia, 1690 a.C.) ? 1ª
  codificação a consagrar rol de direitos comuns a
  todos os homens livres (vida, propriedade, honra,
  dignidade, família).
• GRÉCIA ANTIGA ? igualdade e liberdade
  participação política (Péricles democracia
  direta), supremacia do direito natural
  (Sófocles e Antígona, 441 a.C. sofistas e
  estóicos).
• LEI DAS DOZE TÁBUAS (ROMA) ? interditos para a
  tutela dos diretos individuais frente ao arbítrio
  da autoridade.
• CRISTIANISMO ? igualdade essencial entre os
  homens. Dignidade da pessoa humana (Digo-lhes a
  verdade Os publicanos e as prostitutas estão
  entrando antes de vocês no Reino dos Céus. - Mt
  21, 31-32).

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA. As primeiras Declarações de
Direitos (Inglaterra/E.U.A.)

• MAGNA CHARTA LIBERTARUM (Inglaterra, 15.06.1215)
  ? João Sem-Terra. Liberdade da Igreja, restrições
  tributárias, proporcionalidade entre delito e
  sanção, liberdade de locomoção, livre acesso à
  Justiça e devido processo legal.
• PETITION OF RIGHTS (Inglaterra,1628) ?
  ilegalidade dos tributos sem ato do Parlamento
  abolição das prisões ilegais.
• HABEAS CORPUS ACT (Inglaterra, 1679) ?
  regulamentação do habeas corpus, que já existia
  na Common Law.
• BILL OF RIGHTS (Inglaterra, 1689) ? princípio da
  legalidade (contra a suspensão real de leis ou de
  sua execução) direito de petição liberdade de
  eleição e imunidades parlamentares vedação das
  penas cruéis.
• CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA
  (19.09.1787) ? princípios da legalidade e da
  igualdade, propriedade, segurança, direito de
  resistência à opressão, liberdade religiosa e de
  associação política, garantias penais (reserva
  legal, anterioridade, presunção de inocência),
  livre manifestação do pensamento.

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA. As primeiras Declarações de
Direitos (França)

• CONSTITUIÇÃO FRANCESA (24.06.1793). Igualdade,
  liberdade, segurança, propriedade, legalidade,
  livre acesso aos cargos públicos, direito de
  petição, direitos políticos, garantias penais,
  devido processo legal e ampla defesa.
• CONSTITUIÇÃO FRANCESA (04.11.1848) ? Ampliação do
  rol dos direitos humanos fundamentais (em direção
  aos direitos sociais) liberdade do trabalho e da
  indústria, assistência social (aos desempregados,
  às crianças abandonadas, aos enfermos e aos
  idosos sem recursos).
• CONSTITUIÇÃO MEXICANA (31.01.1917). Direitos
  trabalhistas ( direitos sociais stricto sensu) e
  efetivação do direito à educação (direito social
  lato sensu).
• CONSTITUIÇÃO DE WEIMAR (11.08.1918) ? Parte II
  Direitos e deveres fundamentais dos alemães.
  Seções I a V direitos e garantias individuais
  (I), direitos relacionados à vida social (II),
  direitos relacionados à religião e à Igreja
  (III), direitos relacionados à educação e ensino
  (IV) e direitos relacionados à vida
  socioeconômica (V). Seção II proteção da
  família, igualdade de direitos entre homens e
  mulheres e entre filhos legítimos e ilegítimos.
  Seção V propriedade, sucessão e liberdade
  contratual proteção geral do trabalhador,
  liberdade de associação sindical e seguridade
  social.

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• PANORAMA UNIVERSAL AO FINAL DA PRIMEIRA METADE
  DO SÉCULO XX
• Quadro consolidado de direitos humanos
  fundamentais (1ª e 2ª gerações). Clímax
  civilizatório.
• Mas...

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SEGUNDA GUERRA MUNDIAL (1939 -1945)

• ? O Holocausto Judeu

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Pilha de cadáveres
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Pilha de cadáveres
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Experimentos com crianças
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Auschwitz
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A morte como libertação
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Fossas comuns 
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(No Transcript)
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• CONCLUSões
• ? A afirmação nacional dos direitos humanos
  fundamentais não foi o bastante. Havia que
  reafirmá-los.
• ?XI CONAMAT (Campos do Jordão, 2004) Afirmação
  e resistência o trabalho na perspectiva dos
  direitos humanos.
• ? Necessidade de um SISTEMA INTERNACIONAL DE
  DIREITOS HUMANOS. Consolidação de um Direito
  Internacional dos Direitos Humanos. Sistemas
  regionais (U.E., O.E.A., U.E.A., etc.)
• ? Busca da EFETIVIDADE em matéria de direitos
  humanos fundamentais. O papel do PROCESSO
  JUDICIAL.

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II DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES
DE TRABALHO
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contrato de emprego e direitos humanos
fundamentais. Eficácia horizontal

• ? Direitos humanos fundamentais (1a geração) ?
  salvaguardas contra o Estado. Nos contratos e nas
  relações privadas, quem oprime é o particular (p.
  ex., o empregador ou o tomador de serviços). Quid
  juris?
• ? CLAUS-WILHELM CANARIS. Direitos humanos
  fundamentais (1) função de proibição de
  intervenção ( proibição de excesso) (2) função
  de imperativo de tutela ( proibição de
  insuficiência). O comportamento de sujeitos de
  direito privado está submetido à influência dos
  direitos fundamentais. Em caso de descida
  abaixo do mínimo de proteção imposto pelos
  direitos fundamentais, admite-se a queixa
  constitucional. PARA DISCUSSÃO corte de
  cana-de-açúcar e karoshi.

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DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO

• DIREITOS DE PRIMEIRA GERAÇÃO. Direitos civis e
  políticos sujeitos a ingerências no local de
  trabalho ou em função dele. P. ex. direitos à
  honra e à imagem (dano moral trabalhista, direito
  de arena) direito à redução dos riscos inerentes
  ao trabalho (art. 7º, XXII, CRFB) direito à
  vida, à saúde e à integridade física.
• DIREITOS DE SEGUNDA GERAÇÃO. Direitos sociais
  stricto sensu (elencos do Direito do Trabalho e
  do Direito de Seguridade Social). P. ex. direito
  à proteção contra a dispensa arbitrária ou sem
  justa causa, direito às férias, direito ao
  descanso semanal remunerado, direito à desconexão
  do trabalho (jornada), etc. Reequilíbrio
  contratual face à disparidade socioeconômica
  entre empregadores e empregados ? caráter
  constitucional implícito do princípio da
  proteção.

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DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE
TRABALHO

• DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO. P. ex. direito ao
  meio ambiente do trabalho sadio e equilibrado
  (por excelência) direitos e garantias
  trabalhistas dos idosos, das crianças, dos
  adolescentes e dos deficientes (artigos 26 a 28
  do Estatuto do Idoso artigos 402 a 441 da CLT
  artigos 60 a 69 do ECA artigo 93 da Lei 8.213/91
  2 a 5 de reabilitados/deficientes nas empresas
  com 100 ou mais empregados etc.).
• DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO. Os de mais complexa
  identificação. P. ex. direito a que os quadros
  públicos de carreira sejam providos mediante
  concursos lídimos (impessoalidade moralidade
  administrativa pluralidade) direitos à
  democracia e ao pluralismo nos âmbitos
  empresarial e sindical (e.g., direito às
  comissões de fábrica, ut artigo 11 CRFB) direito
  à informação laboral mínima. Caso REVAP (proc. n.
  845/2000, 2ª VT/SJC).

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declaração sobre os princípios e direitos
fundamentais no trabalho (Genebra, 18.05.1998)

• PRINCÍPIO DA LIBERDADE SINDICAL / DIREITO EFETIVO
  DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Ponto de contato
  direitos de segunda geração, interesses coletivos
  stricto sensu.
• PRINCÍPIO DA ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE
  TRABALHO FORÇADO OU OBRIGATÓRIO. Ponto de
  contato direitos de terceira geração, interesses
  difusos. Reflexos contundentes nos direitos de
  primeira geração ( interdependência).
• PRINCÍPIO DA ABOLIÇÃO RADICAL DO TRABALHO
  INFANTIL. Ponto de contato direitos de terceira
  geração, interesses difusos. Reflexos
  contundentes nos direitos de primeira geração (
  interdependência).
• PRINCÍPIO DA ELIMINAÇÃO DAS DISCRIMINAÇÕES EM
  MATÉRIA DE EMPREGO E OCUPAÇÃO. Ponto de contato
  direitos de primeira geração (igualdade), com
  reflexos nos interesses coletivos stricto sensu
  ( interdependência).

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IV TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO
CIVIL COLETIVA. DANO MORAL COLETIVO.
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AÇÕES COLETIVAS LATO SENSU ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA
? Lei n. 7.347/85. Efeitos erga omnes
(art.16/LACP) ? AÇÃO CIVIL COLETIVA ? artigo
91/CDC. Efeitos ultra partes (art.91/CDC c.c.
art.21 LACP).
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INTERESSES COLETIVOS LATO SENSU

• ? Classificação dos direitos e interesses
  INSTRUMENTAL (e não ontológica).
• ? NELSON NERY JR. e o caso BATEAU MOUCHE
• 1. ação individual ordinária de perdas e danos
  (pretensão de indenização da vítima X)
  interesse individual
• 2. ação coletiva ajuizada por entidade
  associativa (pretensão de indenização a favor de
  todas as vítimas) interesse individual
  homogêneo
• 3. ação coletiva ajuizada pelo sindicato das
  empresas de turismo, com vistas à manutenção da
  boa imagem do segmento econômico local (pretensão
  de obrigação de fazer) interesse coletivo
• 4. ação civil pública ajuizada pelo MP para
  interditar a embarcação, reformular os
  procedimentos da capitania dos portos e evitar
  novos acidentes interesse difuso.

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AÇÕES CIVIS PÚBLICAS E COLETIVAS NA JUSTIÇA DO
TRABALHO

• ? PLASTICIDADE EFICÁCIA. Contributo
  instrumental importante para a realização do
  PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DOS DIREITOS
  FUNDAMENTAIS.
• Características (6)
• ? idoneidade instrumental para qualquer tipo de
  (declaratório, constitutivo, condenatório,
  cautelar)
• ? legitimidade ativa concorrente de sindicatos
  (art. 5º, I, LACP), do MP e dos entes da
  Administração Pública
• ? liminares antecipatórias dos efeitos da
  sentença de mérito, com ou sem justificação
  prévia (art. 12 LACP antes da Lei 8.952/94 e do
  art. 273/CPC)

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AÇÕES CIVIS PÚBLICAS E COLETIVAS NA JUSTIÇA DO
TRABALHO

• ? aptidão para declarações de nulidade e
  anulações (provimentos desconstitutivos) de
  cláusulas de ACTs e CCTs
• ? aptidão para controle difuso de
  constitucionalidade com efeitos erga omnes ou
  ultra partes.
• Efeitos símiles ao controle concentrado.
  MARCUS ORIONE a rigor, é a declaração
  incidental de (in)constitucionalidade que têm
  efeitos erga omnes ou ultra partes mas há
  risco de conflito de decisões. SOLUÇÃO
  sobrestamento da ACP/ACC até o julgamento da
  ADIn/ADC.
• ? especial idoneidade para demandar indenização
  por DANOS MORAIS COLETIVOS.

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DANOS MORAIS COLETIVoS

• ? AÇÕES CIVIS PÚBLICAS indenizações por danos
  morais coletivos revertem ao F.A.T.
• ? Aceitação recorrente no TST e nos Regionais.
  TRT/PA, RO n. 4453/2003 só a notícia da
  existência de trabalho escravo ou em condições
  subumanas no Estado do Pará e no Brasil faz com
  que todos os cidadãos se envergonhem e sofram
  abalo moral.
• ? Focos de resistência cultural. TRT/PA, RO
  86-2005-251-18-00-4 Já a indenização por danos
  morais coletivos, destinada ao FAT, considerando
  a restrita abrangência de interesses individuais
  homogêneos e as compreensíveis práticas
  consuetudinárias no sertão, pode ser reduzida
  para ter caráter apenas pedagógico. CRÍTICA.

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DANOS MORAIS COLETIVoS

• ? Peca-se, porém, quanto ao aproveitamento do
  bem da vida pelas vítimas diretas. SOLUÇÕES
• 1. Gestão regionalizada do F.A.T.
• 2. Criação de fundos específicos de âmbito
  local, destinados à gestão e aplicação dos
  recursos para o incremento socioeconômico das
  comunidades atingidas. Mecanismo jurídico
  afetação do patrimônio ( fundações). Exemplo de
  lege lata art. 214/ECA (fundos locais geridos
  pelos Conselhos dos Direitos da Criança e do
  Adolescente)
• ? AÇÕES CIVIS COLETIVAS indenização por danos
  morais coletivos deve reverter diretamente às
  pessoas prejudicadas. Distribuição em liquidação,
  conforme as necessidades e os danos sofridos.

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IV TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO HABEAS DATA
30
EMENDA CONSTITUCIONAL n. 45/04

• ? Art. 114, IV, CRFB
• mandados de segurança, habeas corpus e
  habeas data, quando o ato questionado envolver
  matéria sujeita à sua jurisdição.
• ? O mandado de segurança tinha emprego habitual
  na JT. Entendia-se, porém, que os atos do
  empregador público eram atos de gestão e não atos
  de império. Objeções à impetração em primeira
  instância (MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO). Contra
  essa tese FELICIANO DANTAS OLIVA. EC n.
  45/2004 causas de Direito Administrativo
  sancionador (art. 114, VII) ? competência da JT
  (1ª instância).
• ? O habeas corpus tinha previsão nos
  regimentos internos dos tribunais do trabalho
  (art. 184, IV, do RITST, Res. n. 908/2002).
  Objeções de constitucionalidade (STF, CJ n.
  6979-1/DF, rel. Min. Ilmar Galvão ação de
  natureza criminal, competência do TRF).
  Pacificação.

31
EMENDA CONSTITUCIONAL n. 45/04

• ? O habeas data não era cogitado. Quais
  hipóteses? Lei n. 9.507, de 12.11.1997.
• ? Função constitucional
• 1.) proteger a esfera privada individual contra
  usos abusivos de registros de dados pessoais
• 2.) agir contra a conservação de dados errados
  ou com fins diversos dos autorizados em lei.
• ? Direito fundamental de conhecer e retificar
  dados constantes de registros públicos e de
  caráter público (concessionárias,
  permissionárias, serviços de proteção ao crédito
  etc.). CONEXÃO primeira geração
  (privacidade/intimidade) ? quarta geração
  (direito de informação a se).

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Habeas data e justiça do trabalho

• ? GARANTIAS INDIVIDUAIS DA CRFB/88 (REMEDIES)
  habeas corpus, habeas data, direito de
  petição (e.g., certidões), mandado de segurança
  (individual e coletivo), mandado de injunção e
  ação popular. A rigor, todos têm potencial
  guarida na competência da JT.
• ? HD/JT Direito à verdade sobre si próprio
  direito a informação direito à previdência
  social (2ª geração). Conexões (complementaridade
  e interdependência). Menoscabo na Justiça do
  Trabalho (Súmula n. 368/TST)
• DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS.
  COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.
  FORMA DE CÁLCULO. I. A Justiça do Trabalho é
  competente para determinar o recolhimento das
  contribuições fiscais. A competência da JT,
  quanto à execução das contribuições
  previdenciárias, limita-se às sentenças
  condenatórias em pecúnia que proferir e aos
  valores, objeto de acordo homologado, que
  integrem o salário-de-contribuição.

33
Habeas data e justiça do trabalho

• ? ART. 55, 3º, LEI n. 8.213/91. Efeitos
  previdenciários da sentença declaratória de
  vínculo de emprego (pífios). Inexistem na esfera
  dos BENEFÍCIOS, exaurindo-se no CUSTEIO (e só
  depois da EC n. 20/98).
• ? COMPETÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES
  SOCIAIS REFERENTES AO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO
  PAGO NOS MESES DE RELAÇÃO DE EMPREGO INFORMAL
  polêmica. Nossa posição Justiça do Trabalho
  (Execução das Contribuições Sociais na Justiça do
  Trabalho, SP, LTr, 2002, pp.74-79). Sufrágio
  administrativo art. 276, 7º, do Decreto n.
  3.048/99 (redação do Decreto n. 4.032/01). Mais
  recentemente Lei da Super-Receita (art. 876,
  par. único, CLT).
• ? E quanto aos benefícios? Art. 55, 3º, LB
  não se admite prova exclusivamente testemunhal
  (ainda que referendada por sentença judicial).
  Diante desse quadro, o TST capitulou
• trata-se de uma injustiça com o trabalhador
  e um despropósito com a JT garantir a arrecadação
  do tributo sobre o dinheiro do trabalhador, que
  não tem a contagem do tempo reconhecida para a
  aposentadoria e fica sem os próprios valores
  recolhidos (Min. Vantuil Abdala).

34
Habeas data e justiça do trabalho

• ? EQUÍVOCO. Algo como recusar o frango porque
  não querem me deixar comer a coxa.
• ? A Súmula n. 368 não tem o condão de superar a
  interpretação conforme a Constituição
  (verfassungskonforme Auslegung). Lei n.
  10.035/2000 (art. 876, par. único, CLT créditos
  previdenciários decorrentes de condenação ou
  homologação de acordo) vs. CRFB (art. 114 sem
  distinções). INTERPRETAÇÃO CONFORME reconhecer,
  mesmo nas sentenças meramente declaratórias,
  carga condenatória mínima (PONTES DE MIRANDA) e
  dar ensejo à execução dascontribuições incidentes
  sobre o salário-de-contribuição reconhecido.
• ? CONDENAÇÃO SENTENÇA COM CARGA CONDENATÓRIA.
• Do contrário inconstitucionalidade da Lei n.
  10.035/2000 onde limita, ex propria
  auctoritate, a competência constitucional da JT.
  
• ? A dúvida desaparece com a promulgação da Lei
  da Super-Receita.

35
Habeas data e justiça do trabalho

• ? Mas o INSS não reconhece o tempo de
  contribuição, arrimado no art. 55, 3º, da LB.
  SOLUÇÃO IMPETRAÇÃO DO HABEAS DATA EM FACE DO
  INSS, NA JUSTIÇA DO TRABALHO (art. 5º, LXII, b,
  c.c. art. 114, IV, CRFB).
• ? FINALIDADE questionar omissão administrativa
  de autarquia federal em matéria de documentação
  previdenciária (existência ou não de relação de
  emprego ? condição de segurado obrigatório).
• ? OBJETO retificação dos dados defasados que o
  INSS insiste em conservar, apesar do provimento
  judicial competente (art. 5º, LXXII, b, CRFB).
• ? RITO Lei n. 9.507/97.
• ? PROVA
• (i) decisão administrativa final que recusa a
  averbação do tempo de serviço (art. 8º, par.
  único, I, Lei n. 9.507)
• (ii) prova de que deixou de fazê-lo no prazo de
  quinze dias a contar do requerimento (art. 8º,
  par. único, II, Lei n. 9.507)
• (iii) sentença trabalhista declaratória do
  vínculo.

36
V TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO INVERSÕES DO ONUS
PROBANDI
37
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• ? Nem todos os meios processuais de tutela dos
  direitos fundamentais são ações (como a ACP no
  Brasil) ou recursos (como o recurso de amparo na
  Espanha). Há outros expedientes processuais, como
  a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Eis o leitmotiv a
  salvaguarda efetiva dos direitos fundamentais do
  hipossuficiente em situações de risco.
• ? Quatro classes de casos notáveis hauridos da
  jurisprudência universal
• ações judiciais que denunciam discriminações
• ações judiciais que denunciam atentados ao meio
  ambiente ecologicamente equilibrado (inclusive do
  trabalho higiene, saúde e segurança laborais)
• ações judiciais que denunciam atos de violação da
  privacidade/intimidade
• ações judiciais que denunciam assédio
  sexual/assédio moral (mobbing).

38
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• AÇÕES JUDICIAIS QUE DENUNCIAM DISCRIMINAÇÕES
• ? Há ampla aceitação do cabimento das inversões
  do ônus da prova em matéria de discriminação. No
  DIREITO COMPARADO
• (1) artigo 23º, 3, do Código do Trabalho
  português (Lei n. 99/03)
• (2) Case McDonnel Douglas Corp. vs. Green (EUA,
  Suprema Corte, 1973) ? em casos de discriminação
  racial, cabe ao réu, prima facie, a prova da
  não-discriminação. Litígio pré-contratual
• (3) Diretiva n. 97/80/CE (Conselho da União
  Européia, 15.12.1997).
• ? No Brasil, a Lei n. 9.029/95 é silente quanto
  ao ônus da prova, mas a inversão pode ser
  construída judicialmente, recorrendo-se à
  analogia ou ao art. 335/CPC. Proc. n. 594/98-0,
  2ª VT/Taubaté, 02.09.1998 (porteiro aidético que
  foi dispensado quando se manifestaram os
  primeiros sinais visíveis da AIDS sarcomas de
  Kaposi).

39
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• (b) AÇÕES JUDICIAIS QUE DENUNCIAM ATENTADOS AO
  MEIO AMBIENTE.
• ? Art. 225, caput, CRFB art. 200, VIII, CRFB
  (meio ambiente do trabalho). Direito humano
  fundamental (3ª geração direitos de
  solidariedade/fraternidade). Superação, no
  âmbito processual, do paradigma individualista
  . A garantia desses interesses
  supra-individuais exige quadros processuais
  diferentes daqueles que são apropriados à tutela
  dos direitos individuais (MIGUEL TEIXEIRA DE
  SOUSA, FDL).
• ? No âmbito da prova processual, os novos
  quadros processuais podem (devem) incluir, quando
  há sério risco ao interesse tutelado, a inversão
  do ônus da prova.
• ? MEIO AMBIENTE DO TRABALHO ? inversão do ônus
  da prova em matéria de sinistros laborais (JOSÉ
  CAIRO JR.). Contratos de emprego cláusula
  tácita de incolumidade (a exemplo dos contratos
  de transporte e de prestação de serviços de
  estacionamento). Responsabilidade civil
  contratual. Ao empregador restaria fazer a prova
  da culpa exclusiva da vítima, fortuito ou força
  maior.
• ? NOSSA POSIÇÃO responsabilidade civil aquiliana
  ou puramente objetiva (distinguindo-se,
  respectivamente, entre os danos isolados e os
  danos sistêmicos, vinculados à poluição
  labor-ambiental ou à atividade especiamente
  perigosa). Nos casos de responsabilidade civil
  SUBJETIVA (art. 7º, XXVIII, 2ª parte, CRFB)
  INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

40
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• (c) PRIVACIDADE E INTIMIDADE DO TRABALHADOR
• ? Art. 5º, X, CRFB. Direito humano fundamental
  (1ª geração), tardiamente reconhecido não
  constava da Declaração de Direitos do Homem e do
  Cidadão (França) e do Bill of Rights (EUA). Right
  of privacy reconhecido como direito autônomo
  pela Suprema Corte dos EUA somente em 1965.
• ? TUTELA PELO PROCESSO ( REMÉDIOS JUDICIAIS)
  (A) TUTELA PROCESSUAL INIBITÓRIA em favor do
  empregado. ACP ações individuais. OBJETO COIBIR
  CERTAS FORMAS DE EXERCÍCIO ILEGAL OU ABUSIVO DO
  PODER HIERÁRQUICO DO EMPREGADOR
• ? revistas íntimas injustificadas (se, p. ex.,
  não forem genéricas, objetivamente justificadas,
  proporcionais e excepcionais)
• ? monitoração audiovisual dos empregados em
  áreas privadas ou de descanso (vide Código do
  Trabalho português, arts. 20º, 1 a 3, e 28º
  necessidade de autorização prévia da COMISSÃO
  NACIONAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (CNPD)
• ? controle telemático extralaboral.

41
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• ? TUTELA JUDICIAL PELO PROCESSO (cont.)
• (B) INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
• (1) alegada a ilicitude da prova por violação da
  vida privada/intimidade, é do empregador o ônus
  de demonstrar a liceidade
• (2) comprovado o expediente potencialmente
  violador da privacidade/intimidade, é do
  empregador o ônus de comprovar que não houve
  ilegalidade ou abuso ( ilegitimidade).
• ? Do contrário, o direito à privacidade/intimidad
  e raramente teria guarida, diante da dificuldade
  de prova por parte do empregado.

42
INVERSÕES DO ÔNUS DA PROVA

• (d) ASSÉDIO SEXUAL / ASSÉDIO MORAL.
• ? ASSÉDIO SEXUAL art. 216-A/CP.
• ? ASSÉDIO MORAL figura não positivada.
• Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se
  sobretudo por comportamentos, palavras, atos,
  gestos ou escritos que possam trazer dano à
  personalidade, à dignidade ou à integridade
  física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo o
  seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho
  (Marie-France Hirigoyen).
• ? INVERSÃO/ATENUAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
  justifica-se pela excessiva dificuldade do
  empregado em comprovar o assédio. Largamente
  admitida no direito comparado (M. LORENTE ACOSTA
  / J. A. LORENTE ACOSTA, ISABELLE BOURKHRIS, arts.
  24º c.c. art. 23º, 3, do CT, etc.). De se exigir,
  todavia, INDÍCIO DO ASSÉDIO (rigor excessivo
  evidente, queda involuntária de produção,
  tratamento diferenciado etc.).

43
VI TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO PODERES INSTRUTÓRIOS E
TUTELA EX OFFICIO
44
PODERES INSTRUTÓRIOS

• ? PRINCÍPIO DA VERDADE REAL do Direito
  Processual Penal para o Direito Processual do
  Trabalho (ac. TST-AIRR n. 454/2003-067-03-40,
  21.09.2005. rel. Min. João Oreste Dalazen).
• ? INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO (Cândido
  Dinamarco) vs. MATIZAÇÃO SUBSTANTIVA DO PROCESSO
  (Santos Bedaque). A processualística não evolui
  com total independência dos interesses materiais
  aos quais serve. PRINCÍPIO DA VERDADE REAL ? (a)
  PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE (Plá
  Rodriguez) (b) CARÁTER INDISPONÍVEL E
  FUNDAMENTAL dos direitos violados no imo da
  relação de emprego.

45
PODERES INSTRUTÓRIOS

• ? PRERROGATIVAS PROCESSUAIS DE INSTRUÇÃO DO JUIZ
  DO TRABALHO (a) art. 765/CLT (rito ordinário
  processo do trabalho em geral) (b) art.
  852-D/CLT (rito sumaríssimo).
• (a) ampla liberdade na direção do processo
• (b) poder de determinar diligências ex
  officio
• (c) poder de limitação/exclusão das provas
  excessivas, impertinentes ou protelatórias, como
  também das provas ilícitas (observado o princípio
  da proporcionalidade)
• (d) liberdade de apreciação do conjunto
  probatório ( princípio do convencimento racional
  do juiz).
• ? BEDAQUE (Poderes Instrutórios do Juiz, RT,
  2001) a preclusão da faculdade da parte em
  requerer ou impugnar certa prova não impede o
  exercício dos poderes probatórios do juiz.
  Afastamento do paradigma do juiz liberal.

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Tutela judicial ex officio

• ? Outra ruptura com o modelo do juiz liberal.
  Relativização do princípio da inércia processual
  (ne procedat iudex ex officio).
• ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO
  (art. 273/CPC). A requerimento da parte
  (caput). REGRA.
• EXCEÇÕES? SIM. A tutela antecipatória ex
  officio é admitida, com maior amplitude, na
  doutrina processual-laboral (e.g., JOSÉ ROBERTO
  FREIRE PIMENTA) e, com menor alcance, no processo
  civil (e.g., GUILHERME MARINONI).
• ? NOSSA POSIÇÃO CABIMENTO DA CONCESSÃO DE
  TUTELA ANTECIPATÓRIA EX OFFICIO, si et quando
  presentes os seguintes requisitos
• (a) lesão ou ameaça de lesão a direitos humanos
  fundamentais da pessoa trabalhadora
• (b) caráter alimentar e indisponível dos
  direitos alegados (hipótese análoga à do artigo
  878, caput, CLT não há título executivo, mas há
  prova inequívoca de verossimilhança, que lhe
  faz as vezes)
• (c) risco iminente.

47
VII TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS HUMANOS NAS
RELAÇÕES DE TRABALHO MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
48
MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

• ? Direito Processual Ambiental (cfr. Celso
  Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues, Rosa
  Maria Andrade Nery, Direito Processual Ambiental
  brasileiro, Belo Horizonte, Del Rey, 1996).
  QUATRO INSTITUTOS FUNDAMENTAIS NA TUTELA
  PROCESSUAL DO MEIO AMBIENTE
• (A) AÇÃO CIVIL PÚBLICA
• (B) AÇÃO POPULAR AMBIENTAL (art. 5o, LXXIII,
  CRFB art. 1o da Lei n. 4.717/65)
• (C) MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO AMBIENTAL
  (art. 5o, LXX, b, CRFB art. 1o da Lei n.
  1.533/51)
• (D) MANDADO DE INJUNÇÃO AMBIENTAL (art. 5o,
  LXXI, CRFB).
• COMPETÊNCIA se a tutela coletiva envolver
  lesão ou ameaça de lesão ao meio ambiente do
  trabalho equilibrado (art. 225, caput, c.c. art.
  200, VIII, CRFB) JUSTICA DO TRABALHO. SUMULA n.
  736/STF.

49
MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

• ? AÇÃO CIVIL PÚBLICA
• ? Instrumento processual mais adequado para a
  REPARAÇÕES CIVIS COLETIVAS. Os demais
  instrumentos não servem a esse propósito. Outras
  serventias (e.g., interdição de máquinas e
  equipamentos.
• ? AÇÃO POPULAR AMBIENTAL
• ? Casos de lesão ao patrimônio público stricto
  sensu ou a bens de natureza difusa, como o meio
  ambiente, a moralidade administrativa e o
  patrimônio histórico e cultural (noção lata de
  PATRIMÔNIO PÚBLICO, para os fins do art. 1o, 1o,
  da Lei n. 4.717/65)
• ? P. EX. relatórios e atos administrativos
  baseados em inspeções do trabalho fraudadas,
  EIA/RIMA cujos vícios preordenem exposição
  deletéria dos trabalhadores e do entorno etc.

50
MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

• ?MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO AMBIENTAL
• ? Casos de violação coletiva de direito líquido
  e certo em matéria ambiental, por autoridade
  pública ou por agente de pessoa jurídica no
  exercício de atribuições do poder público.
• ? Prova sumária ( documental), quando houver.
• ? EX. (1) fornecimento de EPIs por empregador
  público (direito líquido e certo dos
  trabalhadores art. 166/CLT). Caso de mandado de
  segurança? Discutível. Art. 1o, 1o, Lei
  1.533/51 Consideram-se autoridades somente
  no que entender com essas funções. ATOS DE
  IMPÉRIO vs. ATOS DE GESTÃO.
• ? EX. (2) para justificar o não-fornecimento
  dos EPIs a seus empregados, a Administração
  Municipal baixa ato administrativo autorizando a
  execução do trabalho sem emprego de EPI ou EPC,
  alegando estudos e perícias realizadas na órbita
  administrativa (que não existem). PRETEXTO EX
  AUCTORITATIS MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
  (sindicato de classe MPT, ex vi do art.
  127/CRFB).

51
MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

• ? MANDADO DE INJUNÇÃO AMBIENTAL
• ? Tutela processual da segurança jurídica e da
  exeqüibilidade dos direitos, sempre que a falta
  de norma regulamentadora tornar inviável o
  exercício de direitos e liberdades
  constitucionais e de prerrogativas inerentes à
  nacionalidade, soberania e cidadania. Competência
  JT LOMPU
• ? OMISSÃO DO PODER PÚBLICO (Executivo,
  Legislativo).
• ? EX. omissão do Poder Público em regular o
  direito social insculpido na parte final do art.
  7o, XXIII, CRFB (adicional de penosidade).
  Trabalhos que exijam elevados níveis de atenção,
  deslocamento manual e constante de objetos
  pesados etc.

52
VIII JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA
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JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

• ? CRISE DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ?
  DÉFICIT DE EFETIVIDADE (sobretudo os de 3a e 4a
  geração).
• ? O que era da alçada da discricionariedade
  legislativa e da oportunidade e conveniência
  administrativa passa a ser objeto do processo
  judicial.
• ? O PODER JUDICIÁRIO COMO AGENTE IMPLEMENTADOR
  DE POLÍTICAS PÚBLICAS (?). Papel constitucional
  (art. 2o/CRFB).

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CONCLUSÕES
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• Uma posição tradicional e ainda prevalecente em
  muitos países é a de simplesmente recusar
  qualquer ação privada e continuar, em vez disso,
  a confiar na máquina governamental para proteger
  os interesses públicos e dos grupos. É
  PROFUNDAMENTE NECESSÁRIO, MAS RECONHECIDAMENTE
  DIFÍCIL, MOBILIZAR ENERGIA PRIVADA PARA SUPERAR A
  FRAQUEZA DA MÁQUINA GOVERNAMENTAL
• (MAURO CAPPELLETTI, BRYANT GRANT).
• Eis o papel e a missão, do jurista como do
  operador. OUSAR PENSAR, OUSAR AGIR.

56
...OBRIGADO!