HIST

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HISTÓRICA PROPUESTA EN FAVOR DE LA PROFESIÓN
CONTABLE Recomendación europea sobre el
establecimiento de límites en materia de
responsabilidad civil

• Hernando Bermúdez Gómez

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Concepto general de responsabilidad

• Capacidad existente en todo sujeto activo de
  derecho para reconocer y aceptar las
  consecuencias de un hecho realizado libremente
  DRAE 22ª edición
• Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por
  sí o por otra persona, a consecuencia de un
  delito, de una culpa o de otra causa legal DRAE
  22ª edición

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Principales clases de responsabilidad

• Civil
• Contractual
• Extracontractual
• Punitiva
• derecho penal delictivo (reato)
• derecho contravencional
• derecho disciplinario
• derecho correccional
• derecho de punición por indignidad política
  (impeachment)
• Social

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La responsabilidad como principio ético

• Ley 43 de 1990 - 37.4. Responsabilidad. Sin
  perjuicio de reconocer que la responsabilidad,
  como principio de la ética profesional, se
  encuentra implícitamente comprendida en todas y
  cada una de las normas de ética y reglas de
  conducta del contador público, es conveniente y
  justificada su mención expresa como principio
  para todos los niveles de la actividad contable.
  En efecto, de ella fluye la necesidad de la
  sanción, cuyo reconocimiento en normas de ética,
  promueve la confianza de los usuarios de los
  servicios del contador público, compromete
  indiscutiblemente la capacidad calificada,
  requerida por el bien común de la profesión.

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Responsabilidad por los actos propios

• Ley 43 de 1990 - ART. 41.El contador público en
  el ejercicio de las funciones de revisor fiscal
  y/o auditor externo, no es responsable de los
  actos administrativos de las empresas o personas
  a las cuales presta sus servicios.

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Responsabilidad civil del revisor fiscal

• Código de Comercio ART. 211 .El revisor fiscal
  responderá de los perjuicios que ocasione a la
  sociedad, a sus asociados o a terceros, por
  negligencia o dolo en el cumplimiento de sus
  funciones.

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Dolo y negligencia

• Código Civil ART. 63.La ley distingue tres
  especies de culpa y descuido
• Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la
  que consiste en no manejar los negocios ajenos
  con aquel cuidado que aun las personas
  negligentes o de poca prudencia suelen emplear en
  sus negocios propios. Esta culpa en materias
  civiles equivale al dolo .
• Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la
  falta de aquella diligencia y cuidado que los
  hombres emplean ordinariamente en sus negocios
  propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
  significa culpa o descuido leve. Esta especie de
  culpa se opone a la diligencia o cuidado
  ordinario o mediano.
• El que debe administrar un negocio como un buen
  padre de familia, es responsable de esta especie
  de culpa.
• Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
  esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea
  en la administración de sus negocios importantes.
  Esta especie de culpa se opone a la suma
  diligencia o cuidado.
• El dolo consiste en la intención positiva de
  inferir injuria a la persona o propiedad de otro

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Prueba de la diligencia

• Código Civil ART. 1604.El deudor no es
  responsable sino de la culpa lata en los
  contratos que por su naturaleza sólo son útiles
  al acreedor es responsable de la leve en los
  contratos que se hacen para beneficio recíproco
  de las partes y de la levísima en los contratos
  en que el deudor es el único que reporta
  beneficio.
• El deudor no es responsable del caso fortuito, a
  menos que se haya constituido en mora (siendo el
  caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado
  a la cosa debida, si hubiese sido entregada al
  acreedor), o que el caso fortuito haya
  sobrevenido por su culpa.
• La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al
  que ha debido emplearlo la prueba del caso
  fortuito al que lo alega.
• Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin
  perjuicio de las disposiciones especiales de las
  leyes, y de las estipulaciones expresas de las
  partes

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Consecuencias del incumplimiento

• Código Civil ART. 1610.Si la obligación es de
  hacer, y el deudor se constituye en mora, podrá
  pedir el acreedor, junto con la indemnización de
  la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
  elección suya
• 1. Que se apremie al deudor para la ejecución
  del hecho convenido.
• 2. Que se le autorice a él mismo para hacerlo
  ejecutar por un tercero a expensas del deudor.
• 3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios
  resultantes de la infracción del contrato.

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Responsabilidad extracontractual

• Código Civil ART. 2341.El que ha cometido un
  delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es
  obligado a la indemnización, sin perjuicio de la
  pena principal que la ley imponga por la culpa o
  el delito cometido.

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Solidaridad

• Código Civil ART. 2344.Si un delito o culpa ha
  sido cometido por dos o más personas, cada una de
  ellas será solidariamente responsable de todo
  perjuicio procedente del mismo delito o culpa,
  salvas las excepciones de los artículos 2350 y
  2355.
• Todo fraude o dolo cometido por dos o más
  personas produce la acción solidaria del
  precedente inciso

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Responsabilidad del empleador

• ART. 2349.Los empleadores responderán del daño
  causado por sus trabajadores, con ocasión de
  servicio prestado por éstos a aquéllos pero no
  responderán si se probare o apareciere que en tal
  ocasión los trabajadores se han comportado de un
  modo impropio, que los empleadores no tenían
  medio de prever o impedir empleando el cuidado
  ordinario y la autoridad competente en este caso
  recaerá toda responsabilidad del daño sobre
  dichos trabajadores (Véase C-1235 de 2005)

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Concurrencia de culpas

• Código Civil ART. 2357.La apreciación del daño
  está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido
  se expuso a él imprudentemente.

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Cláusulas limitativas de responsabilidad

• No son admisibles cuando
• Contradicen la noción de obligación
• Exoneran por el dolo o culpa grave
• Atentan contra el orden público

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Posición de la IFAC

• Auditors Legal Liability in the Global
  Marketplace A Case For Limitation
• Julio de 1995
• IFAC está especialmente preocupada por una
  profesión viable, apoyada en altos estándares de
  conducta, que pueda cumplir sus responsabilidades
  en atención al interés público. Esa viabilidad,
  sin embargo, está siendo amenazada por la
  creciente exposición a una responsabilidad
  prohibitiva para los auditores.

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Proceso europeo

• 1996 Green Paper on the Role, Position and
  Liability of Statutory Auditors
• 2001 Study on civil liability of statutary
  auditors
• 2005 Auditors liability new European Forum on
  limitation of financial burdens
• 2005 Auditors liability Summary Record of 
  European Forum on limitation of financial burdens

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Proceso europeo

• 2006 Auditors' liability Commission publishes
  independent study on economic impact of current
  rules
• 2007 Commission consults on possible reform of
  liability rules in the EU
• 2007 Commission publishes results of
  consultation on possible reform of liability
  rules in the EU

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Proceso europeo

• 2008 Commission issues Recommendation on
  limiting audit firms' liability
• Recomendación de la Comisión, de 5 de junio de
  2008, sobre la limitación de la responsabilidad
  civil de los auditores legales y las sociedades
  de auditoría notificada con el número C(2008)
  2274

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Órganos principales de la UE

• Los países de la UE han creado una serie de
  instituciones para dirigirla y para adoptar su
  legislación. Las principales son
• el Parlamento Europeo (que representa a los
  ciudadanos de Europa)
• el Consejo de la Unión Europea (que representa a
  los Gobiernos nacionales)
• la Comisión Europea (que representa el interés
  común de la UE) http//europa.eu/abc/panorama/ind
  ex_es.htm

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Consideraciones

• La insolvencia de una sociedad (en particular,
  la quiebra), y la revelación de casos de fraude
  en la gestión no detectados antes, dan lugar a
  menudo a acusaciones de fallos de auditoría, que
  pueden dar lugar a demandas judiciales. La
  presente evaluación de impacto examina si estos
  riesgos de responsabilidad hacen peligrar la
  sostenibilidad y competitividad de la actual
  estructura del mercado de la auditoría legal.

21
Consideraciones

• La evaluación de impacto llega a la conclusión
  de que, en la UE, los riesgos de responsabilidad
  civil a que se enfrentan las sociedades de
  auditoría son importantes. Sin embargo, no existe
  actualmente capacidad de seguro para hacer frente
  a tales riesgos.

22
Consideraciones

• De dicha evaluación se desprende, asimismo, que
  en la actual estructura del mercado de auditoría,
  esos riesgos de responsabilidad civil, junto con
  una insuficiente cobertura de seguro, pueden
  disuadir a los auditores de ofrecer servicios de
  auditoría a las sociedades cotizadas. Los
  servicios de la Comisión consideran que, si no se
  remedian los obstáculos estructurales (riesgos de
  responsabilidad civil/carencia de seguro), es
  improbable que las sociedades de auditoría de
  nivel medio lleguen a ser una alternativa a las
  cuatro grandes redes de auditoría en los mercados
  de capitales europeos.

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Recomendación

• La responsabilidad civil de los auditores
  legales y las sociedades de auditoría, que se
  derive del incumplimiento de sus deberes
  profesionales, debería limitarse, salvo cuando el
  auditor legal o la sociedad de auditoría
  incumplan deliberadamente dichos deberes.

24
Recomendación

• La limitación de la responsabilidad debería
  aplicarse frente a la sociedad auditada y frente
  a terceros con derecho a reclamar indemnización
  en virtud del ordenamiento jurídico nacional.
• La limitación de la responsabilidad no debería
  impedir que las partes perjudicadas obtengan un
  resarcimiento justo.

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Métodos para limitar la responsabilidad

• fijación de una cuantía máxima o de una fórmula
  que permita calcular esa cuantía
• fijación de un conjunto de principios en virtud
  de los cuales un auditor legal o una sociedad de
  auditoría únicamente sean responsables dentro de
  los límites de su contribución real al perjuicio
  sufrido por el reclamante, y, por tanto, no sean
  conjunta y solidariamente responsables con otros
  causantes del perjuicio

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Métodos para limitar la responsabilidad

• establecimiento de disposiciones que autoricen
  que la sociedad objeto de auditoría y el auditor
  legal o la sociedad de auditoría fijen un límite
  de responsabilidad mediante un acuerdo

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Condiciones de los acuerdos

• que el acuerdo esté sujeto a revisión judicial
• en lo que atañe a la sociedad objeto de
  auditoría, que la limitación sea decidida
  colectivamente por los miembros de los órganos de
  administración, de dirección y de supervisión ()
  y la decisión sea aprobada por los accionistas de
  dicha sociedad
• que la limitación y toda posible modificación de
  la misma se refleje en la memoria de las cuentas
  de la sociedad auditada

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Examen previo

• Antes de adoptar medidas () los Estados
  miembros deberían examinar el impacto sobre los
  mercados financieros y los inversores, y sobre
  las condiciones de acceso al mercado de las
  auditorías legales de las sociedades cotizadas,
  así como sobre la calidad de la auditoría, la
  asegurabilidad de los riesgos y las sociedades
  objeto de auditoría

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Seguimiento

• Se invita a los Estados miembros a informar a la
  Comisión de las medidas adoptadas a la luz de la
  presente Recomendación antes del 5 de junio de
  2010

30
Por su amable atención, muchas gracias