Prescri

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Prescrição e Decadência - Tributos Sujeitos ao
Lançamento por Homologação

• Fábio Fraga Gonçalves
• GDT-Rio
• 27.10.03

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Lançamento

• Art. 142. Compete privativamente à autoridade
  administrativa constituir o crédito tributário
  pelo lançamento, assim entendido o procedimento
  administrativo tendente a verificar a ocorrência
  do fato gerador da obrigação correspondente,
  determinar a matéria tributável, calcular o
  montante do tributo devido, identificar o sujeito
  passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
  penalidade cabível.

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• Art. 109 - Os princípios gerais de direito
  privado utilizam-se para pesquisa da definição,
  do conteúdo e do alcance de seus institutos,
  conceitos e formas, mas não para definição dos
  respectivos efeitos tributários Art. 110 - A
  lei tributária não pode alterar a definição, o
  conteúdo e o alcance dos institutos, conceitos e
  formas de direito privado, utilizados, expressa
  ou implicitamente, pela Constituição Federal,
  pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis
  Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios,
  para definir ou limitar competências tributárias

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As Influências do CTN

• O Pensamento de Rubens Gomes de Souza
• 1ª Fase lançamento constitutivo da obrigação
  tributária e do crédito tributário
• 2ª Fase lançamento declaratório da obrigação
  tributária e constitutivo do crédito tributário

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• Meu trabalho está evidentemente errado quando
  afirma que o fato gerador por si só não cria a
  obrigação tributária. Àquela altura eu ainda não
  havia chegado plenamente à elaboração da
  dicotomia obrigação/crédito, baseada
  principalmente no trabalho de Aster Rotondi,
  LAccertamento Tributario, em Appunti sull
  Obligazione Tributaria, Pádua, Cedam, 1950.
• (...)
• A noção clara do lançamento como declaratório da
  obrigação e constitutivo do crédito, esboçada em
  apostilas mimeografadas do meu Curso de
  Introdução ao D.T., dado na Escola de Sociologia
  em 1948, só foi atingida por mim, em polêmica com
  o Ruy Barbosa Nogueira, quando da argüição do meu
  concurso de cátedra (5.11.1965).
• (...)
• Daí a construção tomou a sua forma definitiva e
  acabou consagrada em 1966 no CTN. (Compêndio de
  Legislação Tributária. Rubens Gomes de Souza.
  Editora Resenha Tributária. Edição Póstuma de
  1975, pp. 87-88)

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As Influências do Rubens Gomes de Souza
"Trabalhos da Comissão Especial do Código
Tributário Nacional" - Ministério da Fazenda -
RJ. - 1954 - Serv. Graf. IBGE

• 1 Aster Rotondi
• 1.1 débito tributário (nasce com o fato
  gerador)
• 1.2 obrigação tributária (nasce com o
  accertamento (lançamento))
• 1.3 obrigação de pagar (nasce com o ruolo
  (equivale à nossa CDA))

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• 2 Hans Nawiasky (posição isolada na Alemanha,
  após o Código de 1919)
• 2.1 Distinção entre tributos lançáveis e
  não-lançáveis
• 2.1.1 tributos não-lançáveis obrigação deriva
  diretamente da lei
• 2.1.2 tributos lançáveis obrigação deriva do
  lançamento (direito formativo)
• 2.2 Toda execução necessita de uma formulação
  exata do seu objeto, ou seja, a apuração do
  quantum debeatur é requisito essencial, cuja
  ausência impede a cobrança do crédito

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Lançamento no Direito Comparado

• 1 Portugal
• 1.1 Há prazos de caducidade e de prescrição,
  muito embora ambos tenham seu termo inicial no
  fato gerador (arts. 45º e 48º da LGT)
• 1.2 A liquidação (lançamento) é ato meramente
  declaratório tanto da obrigação tributária,
  quanto do crédito tributário, servindo apenas
  para formalizar/documentar o crédito (art. 36º da
  LGT)

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• 2 - Alemanha
• 2.1 Distinção entre crédito (Forderung) e
  pretensão (Anspruch)
• 2.1.1 Crédito é o direito a prestação
• 2.1.2 Pretensão é o poder que tem o credor de
  exigir a prestação do devedor
• 2.1.3 Ou seja, as pretensões nascem com o fato
  gerador ( 38, AO 1977) e se concretizam através
  do lançamento ( 218, AO 1977)

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• 38. Nascem as pretensões derivadas da relação
  de débito do imposto no momento em que se
  verifica o fato ao qual a lei vincula o dever da
  prestação.
• 218. (1) Base para a concretização de
  pretensões decorrentes da relação de débito de
  imposto são os atos tributários de lançamento
  (...)
• Obs. A doutrina alemã interpreta a expressão
  concretização como determinação, formalização, e
  não como criação, nascimento.

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• 2.2 Distinção entre impostos lançáveis e
  não-lançáveis
• 155 (1) Os impostos são lançados, salvo
  disposição em contrário, pela autoridade fiscal,
  através de ato notificado de lançamento.
• 2.3 Enno Becker, Fonrouge e Fanucchi, ainda sob
  a vigência do AO 1919, diziam não haver prazos de
  caducidade no direito alemão. O 169 do AO 1977
  traz, entretanto, um prazo de prescrição ao
  direito de lançamento.

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• 2.4 O 229 do AO 1977 estipula como termo
  inicial para contagem do prazo prescricional para
  cobrança do crédito tributário a sua primeira
  data de vencimento. É bem interessante a solução
  adotada para conciliação do instituto com o
  lançamento.

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• 229 (1) Começa a prescrição com o decurso do
  ano-calendário em que a pretensão se tenha
  vencido pela primeira vez. Contudo, não começa
  antes do decurso do ano-calendário em que tenha
  adquirido eficácia o lançamento ou a anulação ou
  a alteração do lançamento de uma pretensão
  decorrente da relação de débito de imposto da
  qual resulta a pretensão a denúncia do imposto
  feita pelo próprio contribuinte é equiparada ao
  lançamento.

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• 3 Argentina
• 3.1 O lançamento tem natureza meramente
  declaratória
• 3.2 Não existem prazos de caducidade. A Suprema
  Corte Argentina já decidiu que não haveria
  sentido existir prazos decadenciais em um sistema
  que atribui efeito declaratório ao lançamento.

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• 4 Itália
• 4.1 - O lançamento constitui o crédito
  tributário, isto é, não se pode exigir e nem
  sequer pagar o imposto antes de praticado o
  accertamento (lançamento).
• 4.2 Há prazos de prescrição e decadência.

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Prescrição e Decadência

• 1 - Característica comum perda de um direito
  pelo transcurso de um prazo temporal
• 2 Distinções
• 2.1 - Doutrina clássica e ultrapassada
• 2.1.1 Decadência extingue o direito
• 2.1.2 Prescrição extingue a ação

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• 2.2 Evolução Doutrinária (Fanucchi, Fábio. A
  decadência e a prescrição em direito tributário.
  3. Ed. São Paulo Resenha Tributária, 1976
  Amorim Filho, Agnelo. Critério científico para
  distinguir a prescrição da decadência e para
  identificar as ações imprescritíveis.
  In____Revista dos Tribunais, 300/7 Câmara Leal,
  Antônio Luís da. Editora Livraria Acadêmica.
  1939)
• 2.2.1 A prescrição pressupõe a violação a um
  direito subjetivo, enquanto a decadência
  necessita apenas da possibilidade de exercício de
  um direito potestativo.

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• 2.2.2 Estão sujeitas à prescrição as ações
  condenatórias. Estão sujeitas, por sua vez, à
  decadência as ações constitutivas com prazo
  fixado na lei. São imprescritíveis as ações
  constitutivas sem prazo especial fixado na lei e
  as ações declaratórias.

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• Art. 189 do NCC. Violado o direito, nasce para o
  titular a pretensão, a qual se extingue, pela
  prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205
  e 206.

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• Direito Potestativo consiste no poder que a lei
  concede a alguém para, com sua manifestação de
  vontade, influir sobre a condição jurídica de
  outrem, sem o concurso da vontade deste. Nele,
  não existe o direito de exigir da outra parte a
  realização de uma prestação. Por manifestação
  unilateral de vontade, o titular do direito cria,
  modifica ou extingue uma situação jurídica em que
  outrem é diretamente interessado (Chiovenda)

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O Posicionamento do STJ

• Recurso Especial (RESP) 58.918-RJ (DJU de
  19/06/1995). Relator Ministro Humberto Gomes de
  Barros. Primeira Seção.
• TRIBUTARIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA -
  CONSTITUIÇÃO DO CREDITO TRIBUTARIO - DECADENCIA -
  PRAZO (CTN ART. 173).
• I - O ART. 173, I DO CTN DEVE SER INTERPRETADO EM
  CONJUNTO COM SEU ART. 150, PAR. 4.
• II - O TERMO INICIAL DA DECADENCIA PREVISTA NO
  ART. 173, I DO CTN NÃO E A DATA EM QUE OCORREU O
  FATO GERADOR.
• III - A DECADENCIA RELATIVA AO DIREITO DE
  CONSTITUIR CREDITO TRIBUTARIO SOMENTE OCORRE
  DEPOIS DE CINCO ANOS, CONTADOS DO EXERCICIO
  SEGUINTE AQUELE EM QUE SE EXTINGUIU O DIREITO
  POTESTATIVO DE O ESTADO REVER E HOMOLOGAR O
  LANÇAMENTO (CTN, ART. 150, PAR. 4.).
• IV - SE O FATO GERADOR OCORREU EM OUTUBRO DE
  1974, A DECADENCIA OPERA-SE EM 1. DE JANEIRO DE
  1985.

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• Embargos de Divergência no Recurso Especial
  (ERESP) 101.407-SP (DJU de 08/05/2000). Relator
  Ministro Ari Pargendler. Primeira Seção.
• TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS AO
  LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
• Nos tributos sujeitos ao lançamento por
  homologação, a decadência do direito de
  constituir o crédito tributário se rege pelo
  artigo 150, 4º, do Código Tributário Nacional,
  isto é, o prazo para esse efeito será de cinco
  anos a contar da ocorrência do fato gerador a
  incidência da regra supõe, evidentemente,
  hipótese típica de lançamento por homologação,
  aquela em que ocorre o pagamento antecipado do
   tributo.
• Se o pagamento do tributo não for antecipado, já
  não será o caso de lançamento por homologação,
  hipótese em que a constituição do crédito
  tributário deverá observar o disposto no artigo
  173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos
  de divergência acolhidos

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• Embargos de Divergência no Recurso Especial
  (ERESP) 169.246-SP (DJU de 04/03/2002) Relator
  Ministro Milton Luiz Pereira. Primeira Seção.
• Processual Civil. Embargos de Divergência (arts.
  496, VIII e 546, CPC art. 266, RISTJ).
  Tributário. ICM. Constituição do Crédito.
  Decadência. CTN, artigos 150, 4º e 173, I.
• 1. A lavratura do auto de infração é uma das
  bases de procedimento administrativo fiscal e não
  encerramento do lançamento fiscal e tributário. A
  constituição do crédito tributário é ato
  complexo.
• 2. A data do fato gerador, por si, não é o termo
  inicial da decadência. Opera-se depois de cinco
  anos, contados do primeiro dia do exercício
  seguinte àquele em que se extinguiu o direito
  potestativo do Estado rever e homologar o
  lançamento. Interpretação conjugando as
  disposições dos artigos 150, 4º e 173, I, CTN.
• 3. Precedentes jurisprudenciais.
• 4. Embargos acolhidos.

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• Recurso Especial (RESP) 389.089-RS (DJU de
  16/12/2002) Relator Ministro Luiz Fux. Primeira
  Turma.
• TRIBUTÁRIO. IPI. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS.
  OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS DECLARADAS EM DCTF. DÉBITO
  DECLARADO E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO
  PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE.
  PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA.
• 1. Tratando-se de Declaração de Contribuições de
  Tributos Federais (DCTF) cujo débito declarado
  não foi pago pelo contribuinte, torna-se
  prescindível a homologação formal, passando a ser
  exigível independentemente de prévia notificação
  ou da instauração de procedimento administrativo
  fiscal.

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• 2. Considerando-se constituído o crédito
  tributário a partir do momento da declaração
  realizada, mediante a entrega da Declaração de
  Contribuições de Tributos Federais (DCTF), não há
  cogitar-se da incidência do instituto da
  decadência, que retrata o prazo destinado à
  "constituição do crédito tributário", in casu,
  constituído pela DCTF aceita pelo Fisco.
• 3. Destarte, não sendo o caso de homologação
  tácita, não se opera a incidência do instituto da
  decadência (artigo 150, 4º, do CTN), incidindo
  a prescrição nos termos em que delineados no
  artigo 174, do CTN, vale dizer no qüinqüênio
  subseqüente à constituição do crédito tributário,
  que, in casu, tem seu termo inicial contado a
  partir do momento da declaração realizada
  mediante a entrega da DCTF.
• 4. Recurso improvido.

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• Art. 113 - A obrigação tributária é principal ou
  acessória.
• 1 - A obrigação principal surge com a
  ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
  pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e
  extingue-se juntamente com o crédito dela
  decorrente.

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• Art. 139. O crédito tributário decorre da
  obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
• Art. 144. O lançamento reporta-se à data da
  ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se
  pela lei então vigente, ainda que posteriormente
  modificada ou revogada.

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• Art. 150. O lançamento por homologação, que
  ocorre quanto aos tributos cuja legislação
  atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
  pagamento sem prévio exame da autoridade
  administrativa, opera-se pelo ato em que a
  referida autoridade, tomando conhecimento da
  atividade assim exercida pelo obrigado,
  expressamente a homologa.
• 1. O pagamento antecipado pelo obrigado nos
  termos deste artigo extingue o crédito, sob
  condição resolutória da ulterior homologação do
  lançamento.

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• 2. Não influem sobre a obrigação tributária
  quaisquer atos anteriores à homologação,
  praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro,
  visando à extinção total ou parcial do crédito.
• 3. Os atos a que se refere o parágrafo
  anterior serão, porém, considerados na apuração
  do saldo porventura devido e, sendo o caso, na
  imposição de penalidade, ou sua graduação.
• 4. Se a lei não fixar prazo à homologação,
  será ele de 5 (cinco) anos, a contar da
  ocorrência do fato gerador expirado esse prazo
  sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
  considera-se homologado o lançamento e
  definitivamente extinto o crédito, salvo se
  comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
  simulação.

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• Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito
  tributário
• III - as reclamações e os recursos, nos termos
  das leis reguladoras do processo tributário
  administrativo

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• Art. 173. O direito de a Fazenda Pública
  constituir o crédito tributário extingue-se após
  5 (cinco) anos, contados
• I do primeiro dia do exercício seguinte àquele
  em que o lançamento poderia ter sido efetuado
• II da data em que se tornar definitiva a
  decisão que houver anulado, por vício formal, o
  lançamento anteriormente efetuado.

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• Parágrafo único. O direito a que se refere este
  artigo extingue-se definitivamente com o decurso
  do prazo nele previsto, contado da data em que
  tenha sido iniciada a constituição do crédito
  tributário pela notificação, ao sujeito passivo,
  de qualquer medida preparatória indispensável ao
  lançamento.

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• Art. 174. A ação para a cobrança do crédito
  tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados
  da data da sua constituição definitiva.
• Parágrafo único. A prescrição se interrompe
• I pela citação pessoal feita ao devedor
• II pelo protesto judicial

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• III por qualquer ato judicial que constitua em
  mora o devedor
• IV por qualquer ato inequívoco ainda que
  extrajudicial, que importe em reconhecimento do
  débito pelo devedor.