LA REGULACI

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LA REGULACIÓN ESPAÑOLA Y EUROPEA DEL PRINCIPIO DE
NO DISCRMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN EL
DERECHO PRIVADO

• Ana Giménez Costa

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Objetivo de la sesión

• Estudiar y, en la medida de lo posible, dar
  respuesta a las cuestiones que plantea la
  aplicación del principio de no discriminación
  regulado en
• - Directiva 2004/113,
• - Marco Común de Referencia, y
• - LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad
  efectiva de mujeres y hombres
• Y, en especial, las consecuencias que una
  actuación contraria al principio conllevaría,
  cuando dichos principios resulten de aplicación a
  una relación contractual realizada entre
  particulares.

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Ámbito Español del principio de no discriminación
y su incidencia en la contratación privada

• LO 3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva
  de mujeres y hombres

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Antecedentes

• No existía una declaración general del principio
  en el derecho español de contratos, aunque
  existen supuestos concretos de la aplicación del
  principio como, por ejemplo, los casos regulados
  en el art 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
  de Defensa de la Competencia, (BOE núm. 159, 4 de
  julio de 2007, p.28848-28872) y el art. 16 de la
  Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia
  Desleal, (BOE núm. 315, 31.12.2009, p. 112039 y
  ss.), respecto de los consumidores
• La primera aplicación del principio de igualdad
  de trato, en el ámbito del derecho privado, es
  por razón de su origen étnico o racial LOER (Ley
  6/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales,
  administrativas y del orden social, de 31/12), de
  trasposición de la Directiva 2000/43/CE.
• La regulación general, dentro de nuestro
  ordenamiento jurídico, del principio de igualdad
  de trato en el acceso a los bienes y servicios y
  su suministro, la encontramos, pues, en la LOI,
  con un contenido amplio y heterogéneo,
  consecuencia natural del principio de
  mainstreaming o transversalidad de las políticas
  de igualdad (Código-Ley) y de cuya regulación nos
  interesa destacar, para nuestro tema de estudio,
  el Título Preliminar y el Título VI (arts. 69 a
  72), en esta parte se traspone la Directiva
  2000/113/CE

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Antecedentes

• En la LOER la vinculación de los particulares al
  principio es mediata ya que exige la previa
  intervención del legislador, para que los
  particulares quden afectados.
• La gran novedad es que la LOI vincula
  directamente a los particulares, lo que ha
  supuesto un importante paso porque se ha pasado
  de admitir un tratamiento mediato, previa
  intervención de los poderes públicos, a reconocer
  una eficacia directa e inmediata del principio de
  no discriminación en las relaciones entre
  particulares, por encima del principio de
  libertad contractual.
• Debe enmarcarse dentro de la eficacia horizontal
  de los derechos fundamentales (Drittwirkung) ha
  de ser el legislador quien deba concretar cuando
  el ppio de libertad y autonomía debe ceder y en
  qué medida por causa de otro derecho fundamental,
  en este caso, el principio de igualdad, art. 14
  CE. Esto que es lo que ha hecho el legislador
  español en la LOI

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Ámbito de aplicación

• Art. 69 LOI Todas las personas físicas o
  jurídicas que, en el sector público privado,
  suministren bienes o servicios disponibles para
  el público, ofrecidos fuera del ámbito de la vida
  privada y familiar, estarán obligadas, en sus
  actividades y en las transacciones consiguientes,
  al cumplimiento del principio de igualdad de
  trato entre hombres y mujeres, evitando
  discriminaciones, directas o indirectas, por
  razón de sexo
• Ámbito de aplicación subjetivo amplísimo, deja
  patente, de forma expresa, que este principio se
  aplicará a cualquier persona, con independencia
  de que sea una persona física o jurídica y del
  sector en que actúe, tal como expresan las
  Directivas europeas
• Ambito de áplicación objetivo
• - la LOER, art. 29, hable expresamente de la
  vivienda, no asi la LOI, pero no creemos que haya
  inconveniente para su inclusión, porque no
  incluir en su ámbito de aplicación la vivienda,
  supondría dejar huérfano de protección un
  importante y elevado número de contratos
• - mientras la LOER incluye en su ámbito de
  aplicación la educación, la LOI, sin explicación
  ni razón aparente, la excluye. Esta distinción, a
  nuestro entender carece de lógica, además de
  provocar, en la práctica, situaciones arbitrarias
  y de muy difícil argumentación jurídica, máxime
  en la educación de carácter privado.

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Ámbito de aplicación

• La LOI se refiere a cualquier actividad o
  transacción por la que se suministren bienes y
  servicios, lo que implica que, independientemente
  de cuál sea la fuente de la que nazca la
  obligación de suministrar, el principio de no
  discriminación resultará aplicable, no sólo al
  contrato, supuesto típico del derecho
  contractual, si no a otras fuentes de las
  obligaciones.
• Añadir otros conceptos que maneja la LOI cuando
  se refiere al ámbito de aplicación con carácter
  general, el art. 10 Los actos y cláusulas de los
  negocios jurídicos que constituyen o causen
  discriminación por razón de sexo. Y, por otro
  lado, el Título VI Igualdad de trato en el
  acceso a bienes y servicios y su suministro, en
  su art. 72 la persona que, , sufra una
  conducta discriminatoria,.
• No dice nada sobre la cuestión de si los negocios
  jurídicos deben ser prestados a título oneroso o
  gratuito, aunque la Directiva tiene carácter de
  mínimos, el hecho de que legislador español no
  haya incluido, de modo expreso, las transacciones
  gratuitas creemos que es argumento suficiente
  para impedir una interpretación extensiva.
• La interpretación del requisito disponibles para
  el público, el art. 69 LOI precisa más, quedan
  fuera de su ámbito de actuación todos aquellos
  actos y contratos que se lleven a cabo dentro de
  lo que se considera la vida privada o familiar.
  Sin embargo, ambos deben interpretarse de igual
  forma, por lo tanto, cualquier actuación que se
  base en la confianza que genera la otra parte
  contratante, queda fuera de su ámbito de
  aplicación. No impide la realización de los
  negocios personalísimos, en los que la elección
  de la contraparte es esencial para la
  configuración misma de la relación negocial.

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Art. 10 LOI precisiones

• Art. 10, tras el aparente alcance general al
  referirse a todas las conductas discriminatorias,
  el precepto se refiere únicamente a los actos y
  cláusulas de los negocios jurídicos que
  constituyan o causen discriminación. Desde una
  interpretación sistemática, lo más acorde con el
  sentido y finalidad de la norma, es entender el
  término acto en sentido amplio, en el que
  quedarían incluidos no sólo los contratos y otros
  negocios jurídicos sino también cualquier tipo de
  práctica o actuación discriminatoria, pública o
  privada con repercusión en el acceso a bienes y
  servicios y su suministro.
• En concreto, el acceso y suministro se suelen
  hacer mediante la celebración de un contrato y
  éste, en cuanto tal, se presenta como un acto,
  entendido como el hecho al que el ordenamiento
  jurídico le atribuye el nacimiento de una
  relación obligatoria
• Parece que en materia contractual, el legislador
  nacional ha querido diferenciar dos momentos
  distintos
• 1º el de la celebración del contrato, en tanto
  que fuente, que sería un acto y,
• 2º, aquél en que se determina el contenido de la
  relación obligatoria que deriva de dicho
  contrato, esto es a lo que se refiere el artículo
  10 LOI, cuando habla de cláusulas de los negocios
  jurídicos.
• Siguiendo esta línea argumental, el acto
  constituiría la discriminación por razón de sexo,
  mientras que la cláusula del negocio jurídico
  causaría la discriminación por razón de sexo,
  entrelazando la terminología que utiliza el
  artículo 10 LOI que, por un lado, habla de actos
  y cláusulas y, por el otro, señala que constituya
  o causen discriminación por razón de sexo.
• En esta dicotomía se puede ver dibujada la doble
  limitación consecuencia del reconocimiento del
  derecho a no ser discriminado, por un lado, a la
  libertad de celebración de un contrato, del que
  deriva el problema de las consecuencias ante la
  negativa a contratar con alguien concreto, y, por
  otro lado, la limitación a la libertad de pactos
  o cláusulas, en tanto que contenido de dicho
  contrato.

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Justificación de la normativa

• Art. 69.2 LOI, con el objetivo de incorporar el
  contenido de la Directiva, afirma que lo
  previsto en el apartado anterior no afecta la
  libertad de contratación, incluida la libertad de
  la persona de elegir a la otra parte contratante,
  siempre y cuando dicha elección no venga
  determinada por su sexo".
• Para que la elección de la otra parte contratante
  sea considerada una conducta que cause
  discriminación, la elección ha de venir
  determinada, de forma única y exclusiva, en la
  condición sexual.
• La introducción de esta norma parece que reside,
  no tanto en la idea de limitar la libertad de
  elección de las partes contratantes, si no que la
  elección de la parte contratante no venga
  exclusivamente determinada por el sexo de la
  misma, de manera que exista una voluntad de
  discriminarla, lo que sí afectaría a su dignidad
  personal y, por ende, supondría vulnerar un
  derecho fundamental
• Con la inversión de la carga de la prueba que ha
  establecido la LOI, la dificultad residirá en
  demostrar que la elección de unas condiciones
  subjetivas concretas, concurrentes en la parte
  con la que finalmente se contrata y no en la
  contraparte que se rechaza, nada tienen que ver
  con su sexo o no son la base exclusiva de la
  elección realizada, en un intento por objetivar
  la elección y evitar que la parte discriminadora
  pueda ser calificada como tal.

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Tipos de discriminación

• Antes de entrar en el fondo de la cuestión, hemos
  de poner de manifiesto que el hecho de que
  legislador español no haya optado por un solo
  cuerpo normativo, a la hora de trasponer todas
  las Directivas que conforman el derecho
  antidiscriminatorio, sino que cada Directiva se
  haya transpuesto en una ley diferente, supone que
  cada una de estas leyes prevén un concepto de
  discriminación distinto, en función de la razón
  que motiva la conducta discriminatoria, lo que no
  está justificado e impide que el derecho
  antidiscriminatorio funcione como un sistema
  cerrado y coherente
• La LOI regula los mismos tipos de discriminación
  y en términos muy similares
• 1.- Discriminación directa, art. 6.1, así como
  el acoso, y el acoso sexual, art. 7
• 2.- Discriminación indirecta, art. 6.2, y, por
  último,
• 3.- La orden de discriminar, art. 6.3.
• 4.- indemnidad frente a represalias, art. 9
• El legislador español siguiendo al legislador de
  la UE ha incluido todos los tipos de
  discriminación, con el objetivo de que cualquier
  posible conducta que haya causado, cause o
  pudiera causar discriminación pueda considerarse
  incluida en la prohibición que establece la LOI,
  en línea con esa vocación de convertirse en un
  código-ley, de ámbito generalista

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Excepción

• A modo de introducción, dejemos constancia de la
  doctrina marcada por el TC, quien en su
  jurisprudencia ha determinado que la igualdad de
  trato o el principio de no discriminación no
  comporta necesariamente una igualdad material o
  igualdad económica real y efectiva, sino que
  significa que a supuestos de hecho iguales deben
  serles aplicados unos consecuencias jurídicas que
  sean iguales también y que para introducir
  diferencias entre los supuestos de hecho tiene
  que existir una suficiente justificación de tal
  diferencia, que aparezca al mismo tiempo fundada
  de acuerdo con criterios y juicios de valor
  generalmente aceptados. Pero, la admisión de un
  trato diferenciado exigirá un análisis de cada
  caso concreto para determinar si lo que parece
  una diferenciación formalmente razonable no
  encubre una discriminación. No bastará con
  limitarse a valorar que la diferencia de trato,
  en abstracto, tiene una justificación objetiva y
  razonable, según la STC 145/1991, (RA 175/1989).
• LOI no recoge la posibilidad de justificar
  conductas desiguales en el ámbito de las
  discriminaciones directas (al igual que pasa en
  la LOER)
• La justificación de trato en las discriminaciones
  indirectas aparece duplicada, se menciona al
  definir la discriminación indirecta, y en segundo
  lugar, la justificación de la diferencia de trato
  se establece respecto del acceso y suministro de
  bienes y servicios, en el art. 69.3º serán
  admisibles las diferencias de trato siempre que
  estén justificadas por un propósito legítimo y
  los medios para lograrlo sean adecuados y
  necesarios.

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Excepción

• Si se trata de la transposición de la Directiva
  2004/113, deben considerarse aplicables los
  propósitos legítimos, que como ejemplos se
  establecen en el Considerando 16 de la Directiva
• Si todas estas excepciones se consideran
  justificadas en el ordenamiento jurídico español
  quedarían excluidas de la aplicación de la LOI, y
  por consiguiente de las sanciones que allí se
  establecen, algunas situaciones muy
  controvertidas en nuestro país como es el rechazo
  de miembros femeninos en ciertas asociaciones
  recreativas culturales.
• Sin embargo, ya existen varias resoluciones
  judiciales que consideran nulos algunos actos que
  impedían la participación de mujeres en
  acontecimientos de este tipo, aunque hemos de
  advertir que en todos estos casos la conducta
  calificada de discriminatoria corresponde a una
  administración pública. No ha existido, de
  momento, ningún caso que afecte a una conducta
  privada
• TS al enjuiciar uno de estos casos ha
  manifestado que la prohibición de discriminación
  en el plano privado no significa que toda
  actividad que lleven a cabo particulares y
  suponga la intervención de una pluralidad de
  personas exija una determinada participación de
  hombres y mujeres si es que sus promotores no lo
  contemplan o no consienten. Será preciso
  examinar, en cada caso, cuál es la naturaleza de
  la relación entre particulares de que se trata,
  que circunstancias concurren en ella y muy
  especialmente, si se ven afectados otros derechos
  de quienes reclaman el tratamiento igualitario y
  sus pretensiones entran en conflicto con los de
  quienes conciben la actividad en cuestión (FJ
  9º, de la STS, de 15.1.2007 (RJ 2007\1278).).
• Hoy esta pauta jurisprudencial interpretativa, no
  creemos que se advenga con lo prescrito por la LOI

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Acciones Positivas

• Se regulan en el art. 11.2 LOI también las
  personas físicas y jurídicas privadas podrán
  adoptar este tipo de medidas, lo que constituye
  una importante novedad ya que, normalmente, las
  acciones positivas eran adoptadas,
  exclusivamente, por los poderes públicos.
  Obviamente, con los requisitos habituales habrán
  de ser razonables y proporcionadas en relación
  con el objetivo perseguido.
• El TC, que ha reiterado en diversas ocasiones,
  tras su admisión inicial en la famosa
  STC128/1987, de 16 de julio, caso mujeres mineras
  (RA 1.123/1985), constituye el leading case en la
  admisión de las acciones positivas en nuestro
  país, que la consecución del objetivo
  igualitario permite el establecimiento de un
  derecho desigual igualatorio, es decir, la
  adopción de medidas reequilibradoras de
  situaciones sociales discriminatorias
  preexistentes para lograr una sustancial y
  efectiva equiparación y para asegurar el goce
  efectivo del derecho a la igualad, cuya
  existencia puede venir exigida, en un Estado
  social y democrático de derecho, para la
  efectividad que los valores de la CE consagra con
  el carácter de superiores del ordenamiento
  (entre otras, SsTC 34/1981, de 10 de noviembre
  (BOE núm. 277, de 19 de noviembre de 1981)
  3/1983, de 25 de enero (BOE de 17 de febrero de
  1983) 19/1989, 31 de enero, (AR 1.152/1986) y
  229/1992, de 14 de diciembre (RA 2281/1989).

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Acciones positivas

• Respecto de su diferenciación de las acciones
  protectoras, nuestro TC (STC 317/1994) ha
  clarificado los criterios que pueden servir para
  su distinción la hora de determinar si se trata
  de una acción positiva válida, o si es una medida
  protectora inadmisible.
• Dos son los criterios
• a) que la medida enjuiciada no sea contraria al
  principio de igualdad de trato, es decir, que no
  tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
  oportunidades, y
• b) que no tienda a perpetuar estereotipos o
  patrones culturales ya superados y que no sean
  admisibles en cuanto, a través de este instituto,
  consolidan la situación discriminatoria contra la
  que se reacciona.

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Discriminación Inversa

• En cuanto a la admisión de la discriminación
  inversa, la postura del legislador español es
  ambiciosa, claro ejemplo de ello es el art.75 de
  la LOI, sobre la participación de las mujeres en
  los consejos de administración de las sociedades
  mercantiles.
• Sin embargo aquí el TC ha sido más cauteloso y
  tardío en su admisión, que se ha plasmado en la
  reciente STC12/2008, de 29 de enero, relativa a
  la admisión de cuotas electorales.
• No obstante, prevemos que su admisión en las
  relaciones entre particulares será más discutida.

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Remedios

• La LOI regula esta materia en el art 10, con
  carácter general, y en el art. 72, de forma
  específica respecto a la igualdad de trato en el
  acceso a bienes y servicios y su suministro
• El art. 10 LOI Consecuencias jurídicas de las
  conductas discriminatorias, establece los actos
  y las cláusulas de los negocios que constituyen o
  causen discriminación por razón de sexo se
  consideran nulos y sin efecto, y darán lugar a
  responsabilidad a través de un sistema de
  reparaciones o indemnizaciones que sean reales,
  efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido,
  así como, en su caso, a través de un sistema
  eficaz y disuasorio de sanciones que prevengan la
  realización de conductas discriminatorias
• El art 72 LOI sin perjuicio de otras acciones y
  derechos contemplados en la legislación civil y
  mercantil, la persona que, en el ámbito de
  aplicación del art. 69, sufra una discriminación,
  tendrá derecho a una indemnización por los daños
  y perjuicios sufridos.
• En la LOI la regla general es la nulidad aunque
  sin perjuicio de otras acciones y derechos
  contemplados en la legislación civil y
  mercantil. No habría hecho falta esta
  referencia, ya que la sanción de nulidad de pleno
  derecho se recoge con carácter general para
  cualquier acto contrario a una norma imperativa,
  como es la LOI, de acuerdo con el artículo 6.3 de
  Código civil

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Remedios

• Con el fin de evitar los efectos radicales que
  conlleva la nulidad absoluta, en derecho español
  se admita la nulidad parcial, así en los casos en
  que la discriminación tenga su origen en el
  contenido del contrato, esto es, en una de sus
  cláusulas contractuales, podrá utilizarse la
  nulidad parcial, aunque no este directamente
  prevista está posibilidad por la LOI
• Consecuencias
• - remisión a los artículos 1301 y ss. del CC, se
  refieren exclusivamente a la restitutio in
  integrum que conlleva la nulidad de un acto en
  relación con las obligaciones de dar, pero nada
  se prevé respecto de las obligaciones de hacer y
  de no hacer, entre las que se enmarcaría el acto
  discriminatorio
• - la única solución sería volver al momento
  anterior al que se realiza la elección de la otra
  parte contratante, momento en que se discrimina a
  la víctima. Esta posibilidad no puede suponer, en
  todo caso, la obligación para la parte
  discriminadora de contratar a la parte
  discriminada. Si esto es lo que persigue la
  víctima, debería fundamentarse en la exigencia de
  responsabilidad por el daño causado reparación
  in natura
• Principio de ponderación y proporcionalidad

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Remedios

• - la indemnización a la víctima debe ser sea
  proporcional a los daños y perjuicios sufridos
  tampoco aquí puede interpretarse en sentido
  limitativo, ni puede excluir el principio general
  del art. 1107CC, conforme al cual la
  indemnización debe procurar la reparación
  integral del daño en el caso del incumplidor
  doloso y la reparación de los daños previsibles
  en el caso del deudor de buena fe
• - la sanción -que no la indemnización- por
  conductas discriminatorias debe producir un
  efecto disuasorio. Una interpretación literal nos
  conduciría a atribuir a la indemnización debida
  por actuar de manera discriminatoria un efecto
  punitivo, algo impropio en nuestro sistema de
  responsabilidad civil que actúa siempre ex post,
  con efectos reparatorios.
• No es una cuestión pacífica, pero parece que la
  nueva regulación, en la medida en que es la
  trasposición de una Directiva europea, ha podido
  introducir en nuestro derecho una figura ajena al
  mismo, como son los llamados daños punitivos y
  ejemplares.
• Posible interpretación a favor el hecho de que
  el art. 72.1LOI no hable de indemnización de los
  daños y perjuicios sufridos, sino por los daños y
  perjuicios sufridos, permitiría sostener que la
  indemnización no sólo debe cubrir estrictamente
  los daños ocasionados, sino que la indemnización
  debe ser de una cuantía superior, con el fin de
  que sea realmente efectiva y tengan un efecto
  disuasorio,

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Otros remedios

• Art. 72 LOI señala que la limitación de la
  restitución a la obligación de indemnizar debe
  hacerse sin perjuicio de otras acciones y
  derechos contemplados en la legislación civil y
  mercantil.
• Puede ser que resulte mucho más útil, para
  reponer a la persona discriminada en la
  integridad de sus derechos, que ésta pueda hacer
  uso de cualquiera de los remedios que derivan del
  incumplimiento de la obligación legal a no ser
  discriminada. Así, el ordenamiento jurídico de
  derecho privado pone a disposición de la víctima
  todo un sistema de remedios, que no son
  excluyentes, que actúan ante cualquier
  incumplimiento de una obligación legal.
• Cabría así que, en la medida en que el acto
  discriminatorio suponga un incumplimiento
  contractual, la persona discriminada puede
  recurrir a los remedios sinalagmáticos, entre
  ellos, la resolución del contrato o la
  posibilidad de oponer la excepción de contrato no
  cumplido.
• Acciones de cesación cabe la posibilidad de
  solicitarlo como medida cautelar, por tanto, con
  carácter provisional, condicionado y susceptible
  de modificación, art. 727.7 LEC o bien pedir el
  cese definitivo mediante el ejercicio de una
  acción de cesación, art. 5.1 LEC.
• Publicación de la sentencia puede ser una medida
  útil para cumplir, con gran efectividad, la
  obligación del art.10 LOI en cuanto a que el
  sistema de reparaciones ha de ser eficaz y
  disuasorio. Podría adoptarse al amparo del art.
  707 LEC, si bien no podrá apreciarse nunca de
  oficio sino sólo instancia de parte

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Otras cuestiones procesales

• Tipo de responsabilidad no regulación de esta
  cuestión en la LOI a pesar de las importantes
  repercusiones civiles y procesales, entre otras,
  la de determinar el plazo de la acción de
  responsabilidad, que en cualquier caso, se
  tendría que haber fijado un plazo ad hoc.
• Carga de la prueba el art. 13 LOI establece que
  en aquellos procedimientos en los que las
  alegaciones de la parte actora se fundamenten en
  actuaciones discriminatorias, por razón de sexo,
  corresponderá a la persona demandada probar la
  ausencia de discriminación en las medidas
  adoptadas y su proporcionalidad
• El TC siguiendo la línea marcada por el TJUE en
  lo que se refiere a la carga de la prueba, ha
  señalado que , que para que opere el
  desplazamiento del onus probandi no basta
  simplemente con que se tilde el acto de
  discriminatorio, sino que se ha de acreditar la
  existencia de indicios que generen una razonable
  sospecha, apariencia o presunción a favor de la
  alegación de discriminación.
• Además, la LOI, como trasposición de la Directiva
  97/80/CE, ha añadido un nueva regla procesal, de
  alcance general 5. De acuerdo con las leyes
  procesales, en aquellos procedimientos en los que
  las alegaciones de la parte actora se fundamenten
  en actuaciones discriminatorias por razón del
  sexo, corresponderá al demandado probar la
  ausencia de discriminación en las medidas
  adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de
  lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano
  judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si
  lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen
  de los organismos públicos competentes. El TC ya
  había hecho uso de esta regla en numerosas
  sentencias, utilizando la regla general del art.
  217.1 LEC