Scuole del positivismo giuridico nell

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• Scuole del positivismo giuridico nellOttocento
• 1) Francia École de l'Exégèse
• 2) Gran Bretagna Analytical Jurisprudence
• 3) Germania Allgemeine Rechtslehre

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• 1) Francia Scuola dell'esegesi
• Nasce dopo rivoluzione francese e codificazione
• Rivoluzione e Codificazione (e scuola
  dellesegesi) sono anticipate da
• - consolidazioni
• - corrente dell'illuminismo giuridico

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• - Consolidazioni del diritto comune (XVII-XVIII
  sec.)
• Provvedimenti diretti ad una risistemazione
  razionale ed organica delle fonti esistenti

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• ORDONNANCES DI LUIGI XIV
• Provvedimenti normativi assunti entro un'ottica
  centralistica finalizzati alla diminuzione del
  potere dei giudici
• Redatte sotto la direzione del ministro Colbert

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• 1667 Ordonnance civile pour la réformation de la
  justice
• - le disposizioni regie devono essere osservate
  da tutte le Corti del Regno
• - non se ne può escludere o modificare
  l'applicazione sotto pretesto di equità
• - divieto di interpretazione (ammessa solo
  l'interpretazione autentica)

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• - nullità delle sentenze emesse in contrasto con
  le disposizioni regie
• - abrogazione delle norme in contrasto con
  l'ordonnance
• - obbligo, per i tribunali, di registrare
  immediatamente gli atti del sovrano
• forte limitazione del potere di interinazione
  conferma
• 1670 Ordonnance criminelle
• 1673 Ordonnance du commerce

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• Non possiedono ancora i caratteri di un moderno
  codice
• due caratteri essenziali
• a) esclusività il codice è lunica fonte del
  diritto in una determinata materia
• carattere di completezza del codice
• b) eguaglianza formale del destinatario delle
  norme

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• Illuminismo
• 1) autonomia della ragione dalla morale
• 2) Primato della ragione sulla tradizione
• Libertà come liberazione razionale dallautorità
  della tradizione
• Condorcet (1788) Ciò che reca limpronta del
  tempo deve suscitare più diffidenza che rispetto
• rifiuto di unaccettazione acritica della
  tradizione

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• 3) Idea di progresso
• Umanità concepita come in costante progresso
  verso forme più alte di incivilimento, per
  raggiungere lobiettivo della felicità
• Il fine è quello della emancipazione, della
  rigenerazione umana

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• 4) Spirito di riforma
• illuminismo propone un sovvertimento delle basi
  tradizionali delle istituzioni della vita
  associata
• laicizzazione dello Stato

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• Illuminismo giuridico
• Necessità di una riforma giuridica
• idee principali
• - realizzazione di un diritto semplice e unitario
• Voltaire bruciare le vecchie e fare nuove leggi
• Saint Just (rivoluzione) lunghe leggi sono
  calamità naturali chi dà troppo leggi è un
  tiranno

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• - ruolo della legge, generale e astratta, quale
  fonte di un diritto valido per tutti i soggetti
• - ruolo del giudice come esecutore della legge
• Montesquieu il giudice è la bocca della legge
• Voltaire interpretare è corrompere

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• Centralità della legge
• - arte della legislazione
• - religione della legge, esaltazione del
  legislatore (Rousseau)
• - La legge deve modificare la natura umana
  (Rousseau)
• - ideologia antigiurisprudenziale

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• RIVOLUZIONE FRANCESE
• carattere antigiurisprudenziale delle prime
  riforme della Rivoluzione
• 1790
• Decreto sull'organizzazione giudiziaria
• Legge istitutiva della Cassazione
• 1) Référé législatif
• ricorso al corpo legislativo finalizzato ad
  impedire l'attività interpretativa del giudice
• - equivocità della norma (facoltativo)
• - lacuna normativa (facoltativo)
• - sentenze cassate (obbligatorio)

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• 2) Tribunale di Cassazione
• funzione di controllo di legittimità delle
  sentenze
• appartenenza all'ambito del potere legislativo
  (Robespierre)
• 3) Giuria penale
• - giudici popolari (questione di fatto)
  affiancano i giudici togati (questione di
  diritto)

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• Redattori del codice civile
• prima
• Jean-Jacques Régis de Cambacérès (1753-1824)
• poi
• Jean-Étienne-Marie Portalis (1746-1807)
• (versione approvata)

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• De Cambacérès

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• Tra il 1793 e 1976
• redazione di tre progetti di Codice Civile
• scopo di unificare la legislazione privatistica
  francese in un unico corpo normativo
• alla luce delle numerose riforme intercorse nel
  periodo rivoluzionario (ad esempio la riforma del
  diritto di famiglia)
• tre progetti restarono sulla carta

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• Primo progetto
• Codice suddiviso in tre libri
• - diritto delle persone
• - dir. delle cose
• - dir. dei contratti e delle obbligazioni

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• Contenuti
• uguaglianza giuridica dei cittadini e dei coniugi
• abolizione della patria potestà e della potestà
  maritale
• comunione dei beni tra i coniugi
• divorzio facilitato
• favore verso la successione legittima (ridotta a
  un decimo la quota disponibile per il testatore)

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• Portalis

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• Importanza e centralità dellart. 4 del Codice
• il giudice che ricuserà di giudicare sotto
  pretesto del silenzio, delloscurità o
  dellinsufficienza della legge, potrà essere
  processato come colpevole di diniego di giustizia

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• Viene interpretato
• a differenza delle intenzioni di Portalis
  (contrario allabuso dello spirito filosofico)
• i) come divieto di etero-integrazione del codice
  (ricorso a diritto naturale o a ragioni di
  equità)
• ii) come dogma della completezza del codice

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• SCUOLA DELL'ESEGESI
• esponenti Demolombe, Merlin, Troplong, Laurent,
  Bugnet
• esegesi tecnica adottata nello studio,
  esposizione e interpretazione del codice
• basata su assoluta FEDELTÀ AL TESTO
• Bugnet "io non insegno diritto civile, io
  insegno il Codice Napoleone"
• interpretazione delle norme
• secondo l'ordine del codice e la volontà del
  legislatore

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• Periodo di affermazione 1830-1880
• quali caratteristiche
• i) inversione del rapporto tra diritto naturale e
  diritto positivo
• non si nega esistenza di principi superiori ma
  si afferma che sono contenuti nel codice
• assunto che il diritto naturale sia incorporato
  integralmente nel diritto positivo codificato

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• ii) dogma della onnipotenza del legislatore
• iii) interpretazione della legge sulla base della
  volontà del legislatore e sviluppo di tecniche
  interpretative (ad es., interpretazione combinata
  di più articoli combinato disposto)
• valvola di sfogo rappresentata dal concetto di
  volontà presunta del legislatore
• iv) culto del testo

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• 2) Positivismo inglese (Analytical Jurisprudence)
• Jeremy Bentham (1748-1832)
• An Introduction to the Principles of
• Morals and Legislation (1789)
• John Austin (1790-1859)
• The Province of Jurisprudence Determined (1832)

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• Jeremy Bentham

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• John Austin

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• Nascita positivismo inglese è legata a critica a
  common law e giusnaturalismo
• Inghilterra è sistema di Common Law
• Diritto è basato sul diritto giurisprudenziale,
  cioè formulato dai giudici nelle loro sentenze
• judge made law
• sentenze sono ritenute dichiarative di un diritto
  preesistente
• dottrina dello stare decisis

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• Presenza di due tipi di diritto
• statute law (diritto legislativo)
• common law (diritto comune sviluppato dai
  giudici)
• In Inghilterra non cè codificazione

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• Critica di J. Bentham a sistema di common law per
• i) sua irrazionalità e incertezza
• ii) per il ruolo legislativo del giudice
• prima di lui critica a sistema di common law da
  parte di Hobbes e polemica con E. Coke

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• Edward Coke

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• Hobbes/Coke
• Situazione politica
• lotta degli Stuart contro corti di common law e
  istituzione di corti privilegiate (di equity)
• Hobbes
• Dialogo tra un filosofo e uno studioso del
  diritto comune dInghilterra (1666)

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• Due tesi
• - non cè diritto diverso dal comando
• diritto è prodotto del sovrano
• common law necessita riconoscimento del sovrano
• - per conoscere diritto basta ragione naturale

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• E. Coke
• Prima sentenza di incostituzionalità (Bonhams
  Case)
• Tesi
• - è necessaria ragione artificiale per conoscere
  il diritto
• - common law contiene ragione immanente che si
  esplica nella storia
• - possono conoscerla solo i giudici (esperti)

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• Bentham
• Critica i commentari di Blackstone e sostiene
• i) irrazionalità e incertezza del common law
• - irrazionalità può produrre sentenze
  retroattive
• - incertezza giudici possono decidere in modo
  diverso le stesse questioni
• ii) critica a ruolo legislativo del giudice
• Problema della legittimazione

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• Parallela critica al giusnaturalismo
• per Bentham i diritti naturali sono nonsense
  upon stilts (sciocchezze sui trampoli)
• Bentham propone quale dottrina morale
  lutilitarismo. Principio della legislazione deve
  essere la massima felicità per il maggior numero
  di persone

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• Proposte di codificazione (Pandikaion e
  Pannomion) di J. Bentham in tre parti
• diritto civile
• diritto penale
• (inventa panopticon struttura carcere)
• diritto costituzionale
• La proposta di codificazione si basa sullidea
  che il vero diritto è la legge
• Legge è espressione della volontà del sovrano

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(No Transcript)
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• Definizione del diritto
• la legge è un comando del sovrano
• una dichiarazione di volontà accompagnata dalla
  minaccia di una sanzione
• emessa da chi è in grado di fare effettivamente
  eseguire la sanzione

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• Definizione del diritto è composta di
• 4 elementi
• i) le norme sono i comandi del sovrano
• ii) sovrano è colui o coloro che sono
  abitualmente obbediti in una società
• (habit of obedience)

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• iii) i comandi sono manifestazioni di volontà
  (volontarismo) accompagnate dalla minaccia di una
  SANZIONE
• per Bentham, ogni norma deve contenere
• - la specificazione dei casi in cui deve
  infliggersi la punizione
• - lindicazione della punizione
• senza sanzione non cè diritto

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• iv) lobbligatorietà del diritto (dover essere) è
  eliminata in quanto è risolta nel timore di
  incorrere nella sanzione
• si obbedisce per timore della sanzione
• Non cè idea di doverosità

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• Sia Bentham che Austin propongono due tipi di
  giurisprudenza (cioè di studio del diritto)
• - Bentham propone
• i) expository jurisprudence (teoria del diritto
  espositiva) che si occupa di ciò che il diritto è
• ii) censorial jurisprudence (teoria del diritto
  censoria o arte della legislazione) che si
  occupa di ciò che il diritto, in prospettiva
  utilitaristica, dovrebbe essere

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• Due tipi di giusrisprudenza espositiva
• - locale
• determinata nazione
• - generale
• Aspetti comuni dei diversi sistemi giuridici
• Analisi del linguaggio
• analisi dei diversi termini che nelle diverse
  lingue indicano i concetti giuridici fondamentali
  

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• Austin propone
• i) general jurisprudence (teoria generale del
  diritto, detta anche filosofia del diritto
  positivo) che riguarda il diritto come è
• ii) science of legislation (scienza della
  legislazione) che riguarda il diritto come
  dovrebbe essere

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• Common law per Austin
• Due aspetti
• - se assunta dai giudici è comando tacito basato
  su delega del sovrano
• - è parte della morale positiva
• Moralità positiva norme non sanzionate

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• la teoria del diritto della analytical
  jurisprudence (teoria del diritto espositiva e
  teoria generale del diritto) mira a costruire
• una teoria generale che riguarda i principi e le
  disposizioni comuni ai vari sistemi di diritto
  positivo

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• Analytical jurisprudence è (Pattaro)
• VOLONTARISMO EMPIRISTICO
• il diritto è la volontà di chi detiene il potere
  nella società
• RIDUZIONISTICO
• nega la distinzione tra essere e dover essere
• ANTINORMATIVISTICO
• nega il ruolo dellidea di norma