Derecho de Participaci

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Derecho de Participación y Consulta

• por
• Anida Yupari
• Taller Internacional Industrias Extractivas y
  Desarrollo Sostenible
• Organizado por la Conferencia de las Naciones
  Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)
• Arequipa - Perú
• 11 y 12 de Octubre 2006

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Contenido1. Líneas generales2. Convenio
169 de la OIT Derecho de Participación y
Consulta 3. Banco Mundial Consulta Previa
Libre e Informada 5. Declaración de Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas El Consentimiento Previo,
Libre e Informado 6. Aproximación a las
legislaciones nacionales 7. Normativa
Peruana8. Comentarios finales
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Líneas generales

• Pueblos índigenas
• Descendientes de las personas que habitaban un
  país o una región geográfica en el momento en que
  llegaron poblaciones de culturas u orígenes
  étnicos diferentes.
• Conservan características sociales, culturales,
  económicas y políticas que difieren de las
  existentes en las sociedades dominantes en las
  que viven
• 300 millones de personas en más de 70 países
• de la población indígena en algunos países
  México 14, Ecuador el 29.5, Perú el 40.8, en
  Guatemala cerca del 43.8, en Bolivia el 56.8.

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• El Convenio sobre la Diversidad Biológica, (1992)
  se refiere indistintamente a los pueblos
  indígenas y las comunidades locales, sin hacer un
  distinción entre ambas categorías.
• Los pueblos indígenas reclaman derechos que no
  son normalmente reclamados por las comunidades
  no-indigenas, eston son
• Ejercicio del derecho a la libre determinación,
• Propiedad colectiva de sus tierras y territorios
• Control de los recursos existentes en sus tierras
  y territorios,
• Ejercicio del derecho consuetudinario de acuerdo
  a sus propias practicas sociales y culturales,
• Representatividad propia.

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• Protección de los Derechos Humanos
• Declaración Universal de los Derechos Humanos,
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y
  Políticos,
• Pacto Internacional de Derechos Económicos,
  Sociales y Culturales,
• Convención Internacional sobre la Eliminación de
  todas las Formas de Discriminación Racial,
• Convención sobre los Derechos del Niño,
• Convención sobre la Eliminación de Todas las
  Formas de Discriminación Contra la Mujer.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos
  (Pacto de San José)
• Protocolo de San Salvador

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• Las actividades económicas deben ser
  desarrolladas en concordancia con los estándares
  establecidos por los principios y normas de
  derechos humanos.
• Los derechos humanos y el desarrollo sostenible
  son conceptos interdependientes que se refuerzan
  mutuamente.

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Convenio (Nº 169) sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (OIT)

• Crea obligaciones jurídicas para los Estados que
  lo han ratificado.
• Establece normas mínimas en relación con los
  derechos civiles, políticos, sociales y
  económicos de los pueblos indígenas y tribales.
• Las normas contenidas en el Convenio establecen
  un marco básico para la protección de los pueblos
  indígenas y tribales en armonía con el derecho
  internacional.

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• Aplicación
• A los pueblos tribales en países independientes,
  cuyas condiciones sociales, culturales y
  económicas les distingan de otros sectores de la
  colectividad nacional, y que estén regidos total
  o parcialmente por sus propias costumbres o
  tradiciones o por una legislación especial.
• Comunidades de la Costa y Sierra?

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• A los pueblos en países independientes,
  considerados indígenas por hecho de descender de
  poblaciones que habitan en el país o en una
  región geográfica a la que pertenece al país en
  la época de la conquista o la colonización o del
  establecimiento de las actuales fronteras
  estatales y que, cualquiera que sea su situación
  jurídica, conservan todas sus propias
  instituciones sociales económicas, culturales y
  políticas o parte de ellas.
• Comunidades locales de la Costa?

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• Normas básicas
• El Convenio parte del principio de que se han de
  respetar las culturas e instituciones de los
  pueblos indígenas y tribales y se da por supuesto
  su derecho a seguir existiendo en el seno de sus
  sociedades nacionales, a establecer sus propias
  instituciones y a determinar el rumbo de su
  propio desarrollo.

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• Artículo 6 prescribe, entre otras
  disposiciones, que los Estados que lo ratifiquen
  consultarán a los pueblos indígenas y tribales,
  mediante procedimientos apropiados y en
  particular a través de sus instituciones
  representativas, cada vez que se prevean medidas
  legislativas o administrativas susceptibles de
  afectarles directamente, y se dispone que los
  Estados establecerán los medios a través de los
  cuales los pueblos interesados podrán desarrollar
  sus propias instituciones.

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• Artículo 7 enuncia, entre otros, el derecho de
  los pueblos indígenas y tribales a decidir sus
  propias prioridades en lo que atañe al proceso de
  desarrollo y a controlar su propio desarrollo
  económico, social y cultural y se establece la
  obligación para los Estados que lo ratifiquen de
  tomar medidas para proteger y preservar el medio
  ambiente de los territorios habitados por dichos
  pueblos.

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• Tierras y territorios
• Artículo 13 los gobiernos respetarán la
  importancia especial que para las culturas y
  valores espirituales de los pueblos interesados
  reviste su relación con las tierras o territorios
  que ocupan.
• Tierras gt Comunidades Nativas y
  Comunidades Campesinas
• Territorios gt Estados

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• Artículo 14 los Estados que ratifiquen el
  Convenio reconocerán a los pueblos interesados el
  derecho de propiedad y de posesión sobre las
  tierras que tradicionalmente ocupan y los Estados
  instituirán procedimientos adecuados en el marco
  del sistema jurídico nacional para resolver las
  reivindicaciones de tierras formuladas por los
  pueblos indígenas y tribales.

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• Sistema de Derecho
• Anglosajón
• Romano Español países de América Latina como
  Perú.

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• Articulo 15
• En caso de que pertenezca al Estado la propiedad
  de los minerales o de los recursos del subsuelo,
  o tenga derechos sobre otros recursos existentes
  en las tierras, los gobiernos deberán establecer
  o mantener procedimientos con miras a consultar a
  los pueblos interesados, a fin de determinar si
  los intereses de esos pueblos serían
  perjudicados, y en qué medida, antes de emprender
  o autorizar cualquier programa de prospección o
  explotación de los recursos existentes en su
  tierras. Los pueblos interesados deberán
  participar siempre que sea posible en los
  beneficios que reporten tales actividades, y
  percibir una indemnización equitativa por
  cualquier daño que puedan sufrir como resultado
  de esas actividades.

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• Implementación de procedimientos de consulta por
  parte del Estado.
• El Convenio no hace referencia alguna a que la
  consulta sea de naturaleza vinculante o que lleve
  implícito el derecho a veto.
• Criterios para la realización de programas y
  proyectos
• que incluyan estándares de respeto a los
  derechos humanos de las poblaciones indígenas
• Legislación Colombiana

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• Banco Mundial Proceso de consulta previa libre e
  informado
• Directriz Operacional y la Norma de Procedimiento
  sobre Poblaciones Indígenas (OP/BP 4.10) fue
  aprobada el 10/May/2005. Sustituye la política
  previa (OD 4.20, Poblaciones Indígenas.
• Mantiene las exigencias de anteriores políticas
  del Banco con respecto a las poblaciones
  indígenas en cuyas tierras se desarrollen
  proyectos financiados por el Banco, pero además
  recoge otras medidas dirigidas a evitar impactos
  adversos sobre los pueblos indígenas, y también
  asigna mayor importancia a la generación de
  beneficios tangibles para estas poblaciones.

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• Otorga mayor participación a las poblaciones
  indígenas que puedan ser afectadas por cualquier
  proyecto y para ello institucionaliza la
  realización de un proceso de consulta previa
  libre e informada.
• Bajos estos criterios el Banco solamente debería
  financiar proyectos que impliquen la realización
  de dicha consulta previa, y siempre y cuando la
  consulta demuestre que la comunidad involucrada
  respalda ampliamente el proyecto. En ausencia de
  este respaldo, el Banco no acepta por ejemplo la
  reubicación física de poblaciones indígenas.

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Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas

• El 29 de Junio del presente año el recientemente
  creado Consejo de Derechos Humanos de la ONU,
  aprobó la Declaración de las Naciones Unidas
  sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
• Se espera que la Declaración sea aprobada por la
  Asamblea General de la ONU en su sesión ordinaria
  del presente año.
• A diferencia del Convenio 169, la Declaración es
  un instrumento jurídico de carácter no
  vinculante.

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• Uno de los contenidos centrales de esta
  Declaración es el reconocimiento del derecho a la
  libre determinación de los pueblos indígenas, que
  hasta la fecha no había sido expresamente
  reconocido a en el ámbito de la ONU.
• Y como una manifestación del reconocimiento de la
  libre determinación se reconoce también el
  derecho a la autonomía de las poblaciones
  indígenas en asuntos internos.
• gt Soberanía de los Estados?

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• Además de señalar también que los pueblos
  indígenas tienen derecho a las tierras,
  territorios y recursos que poseen en razón de la
  propiedad tradicional u otra forma tradicional de
  ocupación o utilización, así como a los que hayan
  adquirido de otra forma, reconoce su derecho a
  poseer, utilizar, desarrollar y controlar
  dichas tierras, territorios y recursos.
• Estados asegurarán el reconocimiento y
  protección jurídicos de esas tierras, territorios
  y recursos, y que para ello respetarán
  debidamente las costumbres, las tradiciones y los
  sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
  indígenas. (Art. 26)

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Consentimiento Previo, Libre e Informado

• La Declaración es el único instrumento
  internacional que reconoce explícitamente el
  Principio del Consentimiento Previo Libre e
  Informado en relación a las medidas que adopten
  los Estados y que afecten a los pueblos
  indígenas,
• los Estados celebrarán consultas y cooperarán
  de buena fe con los pueblos indígenas interesados
  por medio de sus instituciones representativas
  para obtener su consentimiento previo, libre e
  informado antes de adoptar y aplicar medidas
  legislativas y administrativas que los afecten.
  (Art. 20)

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• El PCPLI en Otros Instrumentos
• El principio del CPLI es reconocido como tal en
  el Convenio 169 en los casos relacionados a
  traslado y reubicación de poblaciones indígenas
  de sus tierras.
• Cuando excepcionalmente el traslado y reubicación
  de esos pueblos se consideren necesarios, sólo
  deberán efectuarse con su consentimiento, dado
  libremente y con pleno conocimiento de causa.
  Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el
  traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar
  al término de procedimientos adecuados
  establecidos por la legislación nacional,
  incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar,
  en que los pueblos interesados tengan la
  posibilidad de estar efectivamente representados.
  (Art. 16.2)

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• Existe también jurisprudencia y doctrina en el
  seno de la Comisión Interamericana de Derechos
  Humanos desde 1984 que sustenta la necesidad de
  poner en practica este principio en casos
  relacionados con el traslado de poblaciones
  indígenas
• Ciertas disposiciones de la Resolución del
  Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre
  Pueblos Indígenas en el Marco de la Cooperación
  para el Desarrollo de la Comunidad y sus Estados
  Miembros, (1998), es también interpretado como un
  reconocimiento implícito del Principio del CPLI.

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Aproximación a las legislaciones nacionales

• Australia
• Nueva Zelanda
• Filipinas
• Colombia
• Venezuela

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Normativa Peruana

• Ley General del ambiente (Ley 28611)
• Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible
  de los recursos naturales, (Ley Nº 26821)
• Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley 26834)
• Reglamento de Consulta y participación Ciudadana
  en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios
  Ambientales en el Sector Energía y Minas.
  (Resolución Ministerial Nº 596-2002-ED/DM)
• Establecimiento del compromiso previo como
  requisito para el desarrollo de actividades
  mineras, (D.S. 042-2003-EM).