Principios de Derecho Privado II

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• Principios de Derecho Privado II

Dr. Gabriel Limodio
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• Invariablemente
• ?
• Todos los tratados de derecho civil empiezan con
  una introducción
• Por qué
• Teoría General Parte General
• Cuáles son sus contenidos / Variación según
  corrientes filosóficas
• Porque en derecho privado II
• Después de Historia Filosofía
• Repensar el derecho privado desde los principios
• Definición de principios

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• Por lo pronto pareciera que se hace necesario
  aclarar algunas cuestiones que muchas veces
  creemos que son de una manera pero efectivamente
  no lo son o ya han sido reelaboras de otra
  forma.
• Así, aquellos que hemos estudiado dentro del
  modelo decimonónico, hemos escuchado que el
  derecho se divide en objetivo y subjetivo, que
  uno es la ley y el otro la facultad jurídica de
  hacer lo que la ley no prohíbe. De esta manera,
  el derecho aparece como bifronte, es decir por
  un lado la ley, por otro la libertad, la
  facultad, la subjetividad.
• Por eso recordar definiciones

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• Los autores que se refieren al estudio del
  derecho civil y ubican el mismo en relación con
  el derecho privado no dudan en situar el inicio
  de la cuestión en el ámbito del derecho romano.
  Ya en el Corpus Iuris Civile encontramos esta
  separación cuando se habla de quos ad statum rei
  romanae y quod ad singulorum utilitatem .
  Buscando una traducción vulgar, podemos afirmar
  que en el primer caso el derecho público se
  refiere al modo de ser (status) de la
  organización del pueblo romano en tanto que en
  el segundo se hace alusión a los particulares
  (singulorum utilitatem). De acuerdo con lo que
  afirma Legaz y Lacambra, a partir de dicha
  versión se van generando las distintas
  explicaciones de esta división del derecho.

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• Llambías define al derecho civil como aquel que
  rige al hombre como tal, sin consideración de sus
  actividades en sus relaciones entre sí y con el
  Estado, en cuanto estas relaciones tengan por
  objeto satisfacer necesidades de carácter humano.
• Por su parte, Rivera lo define como la rama del
  derecho privado que se ocupa del hombre como
  sujeto de derecho, sin distinción de cualidades
  accidentales y de las relaciones jurídicas
  patrimoniales que los tienen como sujeto,
  regulando las instituciones básicas y sirviendo,
  por lo tanto, como punto de conexión de las demás
  ramas del derecho privado.
• Borda, finalmente, lo considera el derecho que
  rige al hombre como tal, sin consideración de sus
  actividades o profesiones particulares, que regla
  sus relaciones con sus semejantes y con el Estado
  cuando éste actúa en su carácter de simple
  persona jurídica y en tanto esas relaciones
  tengan por objeto satisfacer necesidades de su
  carácter genéricamente humano.

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• La relación jurídica se puede definir como el
  vínculo correlativo entre dos o más sujetos con
  un objeto determinado y con fundamento en el
  derecho.
• Asimismo, posee tres elementos un elemento
  personal (sujeto), un elemento real (término) y
  un elemento normativo (fundamento).

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• La observación de la situación de la persona en
  la sociedad permite advertir que la misma se
  relaciona con otras personas las relaciones son
  de todo tipo de familia, de amistad, de
  vecindad, de negocios.
• Como una aproximación a la definición puede
  decirse que las relaciones jurídicas son, pues,
  esas formas de entrelazarse unas personas con
  otras, con consecuencias jurídicas. Completando
  esta definición puede decirse que se trata de un
  vínculo correlativo entre dos o más sujetos, con
  un objeto determinado y fundamento en el derecho.
  Puede comprenderse entonces este necesario
  correlato con la realidad que permite extraer
  consecuencias que están más allá de las
  definiciones dogmáticas.
• Lo que se ha hecho entonces no es otra cosa que
  ligar el concepto de relación como accidente del
  ente, agregándole la especificidad jurídica. Lo
  que corresponderá a renglón seguido es adecuar
  los elementos de la relación (sujeto, término y
  fundamento) en su específica función jurídica.
• Cabe entonces analizar los tres elementos a los
  que se ha hecho referencia al respecto se habla
  de un elemento personal (sujeto), un elemento
  real (término) y un elemento normativo
  (fundamento).

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• Un título para tener en cuenta
• Así, puede proponerse el nombre de Instituciones
  del Derecho Privado o de Introducción al Derecho
  Privado, que supera el nombre dogmático de parte
  general que se asemeja a las perimidas teorías
  generales.
• Se ha dicho también que el contenido bien puede
  ser el de una introducción general del derecho
  privado donde se analice el concepto de derecho
  privado donde se analice el concepto de derecho,
  de justicia, con especial reflexión sobre la
  forma conmutativa y la ley. Por fin, la
  interpretación jurídica y la creación del derecho
  a partir de fuentes explicando que las mismas no
  son fijas, incorporando la reflexión a partir del
  derecho constitucional y el derecho público.
• Finalmente, también cabe referirse a la relación
  jurídica analizando en general sus elementos y
  funcionamiento con especial referencia a lo que
  respecta a la persona y, por otra parte, a los
  límites a la autonomía de la voluntad.

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• DISTINGUIR
• DERECHO CIVIL PATRIMONIAL ? PRINCIPIOS POSIBLES
• DERECHO CIVIL PATRIMONIAL ? ESTRUCTURA EXEGÉTICA
• AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
• ?
• PRINCIPIOS
• ?
• BIEN COMÚN
• LAS DEFINICIONES DE BIEN COMÍN
• EL BIEN COMUN EN LA JURISPRUDENCIA
• DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

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• INSTITUCIONES
• OBLIGACIONES
• CONTRATOS
• DERECHOS REALES
• POSITIVISTA
• ?
• TRES VISIONES ? CONSENSUALISTA
• ?
• IUSNATURALISTA
• TENSIÓN JUSTICIA FORMAL JUSTICIA DEL BIEN
  COMÚN

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• EJEMPLOS DE LAS ALTERNATIVAS EN TRES TEXTOS
• El primer capítulo, de su primer libro, se
  refiere a la justicia y el derecho y dice
  textualmente conviene que el que ha de
  dedicarse al derecho conozca primeramente de
  dónde deriva el término ius o derecho. Es
  llamado así por derivar de justicia, pues, como
  elegantemente define Celso, el derecho es la
  técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de
  lo cual se nos puede llamar sacerdotes, en
  efecto rendimos culto a la justicia y profesamos
  el saber de lo bueno y de lo justo, separando lo
  justo de lo injusto, discerniendo lo lícito de lo
  ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres, no
  sólo por el temor de los castigos, sino también
  por el estímulos de los premios, dedicados, si no
  yerro, a una verdadera y no simulada filosofía.
  Dos son las posiciones en este estudio el
  público y el privado. Es el derecho público el
  que respeta al estado de la república, privado el
  que respeta la utilidad de los particulares, pues
  hay cosas de utilidad pública y otras de utilidad
  privada. El derecho público consiste en el
  ordenamiento religioso de los sacerdotes y de
  los magistrados. El derecho privado es
  tripartito, pues está compuesto por los
  preceptos naturales, de gentes y de civiles. Es
  derecho natural aquel que la naturaleza enseñó a
  todos los animales, pues este derecho no es
  propio del género humano, sino común a todos los
  animales de la tierra y el mar, también es
  común a las aves. De allí deriva la unión del
  macho y de la hembra que nosotros denominamos
  matrimonio, de ahí la procreación de los hijos y
  de ahí su educación. Pues vemos que también los
  otros animales, incluso los salvajes, parecen
  tener conocimiento de este derecho. Es derecho de
  gentes aquel que usan todos los pueblos humanos.
  El cual puede entenderse fácilmente que se
  distingue del natural porque el natural es común
  a todos los animales y el de gentes únicamente a
  los hombres entre sí.1
• 1 El Digesto d Justiniano Versión Castellana
  por A. D Ors F Hernández-Tejero P. Fuenteseca
  M. García- Garrido y J. Burillo Ed. Aranzi
  Pamplona 1968. Pág.. 45.

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• Los nombres lex y jus, ley y derecho, se
  confunden a menudo, y sin embargo, rara vez
  pueden encontrase dos palabras de significación
  más opuesta. Derecho es la libertad que la ley
  nos permite, y leyes son esas limitaciones
  mediante las cuales acordamos mutuamente
  restringir nuestras libertades recíprocas. Ley y
  derecho son, por consiguiente, tan diferentes
  como prohibición y libertad, que son opuestas1
• 1 Hobbes, Thomas Elements of Law Madrid
  Centro de Estudios Constitucionales 1979 Libro
  II capítulo V (traducción al castellano de
  Dalmacio Negro Pavón) pag. 364.

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• Al decir de Prieto Sanchis el
  constitucionalismo europeo de posguerra ha
  adquirido una singularidad tan acusada que, al
  decir de algunos, no sólo encarna una nueva y
  peculiar forma política inédita en el continente,
  sino que incluso ha dado lugar a una nueva
  cultura jurídica, la cual puede llamarse
  neoconstitucionalismo1.
• 1 Prieto Sanchis, Luis Neoconstitucionalismo
  y ponderación judicial en AA.VV
  Neoconstitucionalismo(s) citado pag. 123

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• TENSIÓN POSITIVISMO - IUSNATURALISMO
• El positivismo negó entidad a la teoría del
  derecho natural por acusarla de acientífica. Esa
  posición olvida que el medio apropiado para
  conocer el orden de la naturaleza consiste en el
  empleo de la razón. También olvida que, en
  definitiva, el fundamento del derecho vigente o
  positivo está en el orden natural, una suerte de
  metafísica que permite explicar las normas a la
  luz de lo justo o inmutable

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• ESTRUCTURA E IMPLICANCIAS DEL METODO EXEGÉTICO
• El principio de este tema está exactamente
  formulado por el nombre que se le da. Esto es que
  el derecho está totalmente contenido dentro de
  los textos legales, de tal suerte que la tarea
  del jurista no consiste más que en extraerlo de
  allí. Se conocía la declaración tajante que se
  atribuye a Bugnet y que, verdadera o falsa,
  inmortalizó su memoria Yo no conozco el derecho
  civil Yo enseño el Código Napoleón. Esta no es
  una simple ocurrencia. Uno de los autores más
  ponderados de la época, el decano Aubry decía en
  1857 la misma cosa, en términos más mesurados, en
  el contexto de una comunicación oficial sobre el
  espíritu de la enseñanza dispensada por su
  facultad Toda la ley, en su espíritu, así
  también como en su letra, con una ampliación de
  sus principios y el más completo desenvolvimiento
  de sus consecuencias que de allí resultan, pero
  nada más que la ley, tal ha sido la divisa de los
  profesores del Código Napoleón
• Esta concepción de la ciencia jurídica implicaba
  un postulado el de la suficiencia, y por tanto
  el de la plenitud de la ley escrita. Esta
  suficiencia es, en efecto, el objetivo propuesto
  por los hombres de la Revolución, y que
  manifiesta claramente el estatuto originario del
  Tribunal, que luego vendría a ser nuestra Corte
  de Casación.
• Tal como había sido organizado por la Asamblea
  Constituyente, el Tribunal de Casación no era un
  órgano judicial era un servicio anexo del cuerpo
  legislativo. Lejos de tener por misión establecer
  la unidad de la jurisprudencia, estaba encargado
  de impedir que se formara la misma, anulando las
  decisiones en contravención expresa al texto de
  la ley.
• ANÁLISIS CRÍTICO DEL MÉTODO DE LA EXÉGESIS LEÓN
  HUSSON

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• SUPERACION DEL POSITIVISMO
• El Código Civil ha sido concebido frecuentemente
  como Código de la libertad. Ciertamente la
  libertad del Código de Napoleón es el resultado
  de la institución de la paz burguesa a través
  de los medios que garantizan y perpetúan la
  dominación de la burguesía y de su modo de vida.
  La libertad burguesa es el estatuto del
  individuopropietario, y el mecanismo que
  defiende a éste contra la injusticia, el error,
  el desorden y, sobre todo, la violencia. Desde
  luego tales nociones deben ser interpretadas
  sincrónicamente (en el momento histórico de
  1804), a fin de no reprochar al legislador
  propósitos reaccionarios fuera de contexto. Para
  instituir la paz burguesa y garantizar la
  libertad del individuo-propietario, el Código
  Civil recurre a la noción jurídica de orden
  público y a la noción moral de buenas
  costumbres. La noción de orden público está
  ligada al ius cogens y éste último responde a la
  idea de un cierto contrapeso indispensable para
  el correcto funcionamiento de la libertad total
  individual dentro del grupo.
• LA REGLA DEL JUEGO EN LA PAZ BURGUESA
  ANDRE-JEAN ARNAUD

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• Siglo XX Eterno retorno del bien común
• Nuevos contractualismos
• El contractualismo Rawlsiano
• El contractualismo ocupa un lugar muy
  significativo dentro de la teoría de la justicia
  de Rawls, como ocupa un lugar muy importante
  dentro de la tradición filosófica y política
  liberal (una tradición que considera primordial
  en este tipo de análisis el valor de la autonomía
  de la persona). En una discusión acerca de la
  plausibilidad de una determinada concepción
  teórica o una particular medida política, y
  frente a la pregunta de por qué valorar una
  cierta propuesta frente a posibles alternativas,
  buena parte del liberalismo reconoce como
  concluyente aquella respuesta capaz de demostrar
  que la propuesta en cuestión es (o sería)
  aprobada por todos los sujetos potencialmente
  afectados por ella.
• En líneas generales, podríamos decir que la
  especial importancia del contractualismo se debe
  a que nos ayuda a responder de un modo
  interesante dos preguntas básicas de toda teoría
  moral a)qué nos demanda la moral?
• y b) por qué debemos obedecer ciertas reglas? A
  la primera pregunta, el contractualismo responde
  la moral nos exige que cumplamos aquellas
  obligaciones que nos hemos comprometido a
  cumplir. Y, frente a la segunda pregunta, el
  contractualismo sostiene que la razón por la cual
  debemos obedecer ciertas reglas es la de que nos
  hemos comprometido a ello. No es casual, en tal
  sentido, que el contractualismo, como propuesta
  teórica, haya surgido y se haya tornado popular
  luego de una época en que preguntas como las
  citadas sólo encontraban respuesta a través de la
  religión. Desde el comienzo del Iluminismo, el
  contractualismo se ha mostrado como la forma más
  atractiva de completar el vació dejado por las
  explicaciones religiosas sobre las cuestiones
  morales, sobre le problema de la autoridad. La
  autoridad es vista ahora como una creación de los
  propios individuos que no puede ser justificada
  apelando a abstracciones o entidades no humanas.
• LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
  ROBERTO GARGARELLA

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• El Republicanismo
• Con raíces en la antigüedad clásica, el
  republicanismo representa una corriente de
  pensamiento que ha comenzado a renacer, a
  finales del siglo XX, a partir del trabajo de un
  notable grupo de historiadores norteamericanos
  en su mayoría que, desde fines de los sesenta,
  rastrearon los orígenes teóricos de la tradición
  política-institucional angloamericana en fuentes
  hasta ese entonces no consideradas. J. Pocock,
  por ejemplo, hizo referencia a las conexiones
  entre la tradición mencionada y el humanismo
  cívico que se desarrollara en la Italia
  renacentista. B. Bailyn demostró que los
  principales apoyos teóricos de los
  revolucionarios norteamericanos se encontraban
  tanto en el Iluminismo o el puritanismo como en
  el radicalismo inglés (siglos XVII y XVIII) y
  (más notablemente) en el pensamiento clásico.
  Este revisionismo de la historia angloamericana
  implicaba desafiar la creencia hasta entonces
  compartida según la cual las principales
  influencias intelectuales de dicha cultura
  política se vinculaban, casi exclusivamente, con
  un pensamiento liberal e individualista.
• LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
  ROBERTO GARGARELLA

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• Comunitarismo
• En una sociedad donde no existen fuertes lazos
  de solidaridad entre sus miembros, la insistencia
  obstinada en la aplicación de ciertas reglas de
  justicia puede resultar no sólo una tarea inútil,
  sino también una tarea contraproducente en
  relación con los lazos sociales aún vigentes.
• LAS TEORÍAS DE LA JUSTICIA DESPUES DE RAWLS
  ROBERTO GARGARELLA

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• Fundamentos prepolíticos del estado democrático
  de derecho?
• El tema propuesto para nuestra discusión me
  evoca aquella pregunta, preñada de sentido, que
  Ernst Wolfgang Böckenförde formuló a mediados de
  los años sesenta puede sustentarse el Estado
  liberal y secularizado sobre unos presupuestos
  normativos que él mismo es incapaz de garantizar?
  Con esta pregunta se expresa la duda sobre la
  capacidad del Estado constitucional democrático
  para renovar con sus propios recursos los
  presupuestos normativos que lo sostienen, así
  como la sospecha de que dicho Estado depende de
  tradiciones éticas autóctonas en términos
  cosmovisionales o religiosos, en cualquier caso,
  vinculantes a escala colectiva
• ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

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• El liberalismo político (por el que abogo en la
  forma especial de un republicanismo kantiano) se
  comprende como una justificación no religiosa y
  postmetafísica de los fundamentos normativos del
  Estado democrático constitucional. Esta teoría
  entronca con la tradición de un derecho racional
  que renuncia a los fuertes supuestos cosmológicos
  de las doctrinas clásicas y religiosas del
  derecho natural. La historia de la teología
  católica en la Edad Media, en especial la
  escolástica tardía española, forma parte por
  supuesto de l genealogía de los derechos humanos.
  La historia de la teología católica en la Edad
  Media, en especial la escolástica tardía
  española, forma parte por supuesto de la
  genealogía de los derechos humanos. Pero los
  fundamentos legitimatorios del poder estatal,
  neutrales en términos de cosmovisión, proceden en
  última instancia de las fuentes profanas de la
  filosofía de los siglos XVII y XVIII. La teología
  y la Iglesia no lograron afrontar los desafíos
  espirituales del estado constitucional
  revolucionario hasta mucho más tarde. Del lado
  católico, que, si yo lo entiendo bien, asume una
  relación sin problemas con el lumen naturale,
  nada se interpone en el fondo para una
  fundamentación autónoma (independiente de las
  verdades reveladas) de la moral y el derecho.
• ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

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• En lo que sigue partiré de la base de que la
  constitución del Estado liberal puede cubrir su
  necesidad de legitimación de manera
  autosuficiente, a saber administrando en la
  argumentación recursos cognitivos que son
  independientes de las tradiciones religiosas y
  metafísicas. Aun dando por sentada esta premisa,
  subsiste una duda en lo que atañe al aspecto
  motivacional. Los presupuestos normativos del
  estado constitucional democrático son más
  exigentes en lo que respecta al papel de
  ciudadanos, concebidos como los autores del
  derecho, que en lo que se refiere al papel de
  miembros de la sociedad, que son los
  destinatarios de ese derecho. De los
  destinatarios del derecho únicamente se espera
  que en el ejercicio de sus libertades (y
  derechos) subjetivas no sobrepasen los límites
  legales. Las motivaciones y actitudes que se
  esperan de los ciudadanos en su papel de
  colegisladores democráticos tienen poco que ver
  con la obediencia prestada a las leyes
  coercitivas que regulan la libertad.
• ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

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• La neutralidad del poder estatal en lo que
  respecta a las cosmovisiones, neutralidad que
  garantiza iguales libertades éticas a todos los
  ciudadanos, no es compatible con la
  generalización política de una visión del mundo
  secularista. En principio, los ciudadanos
  secularizados, en la medida en que actúen en su
  papel de ciudadanos de un Estado, no deben
  negarles a las imágenes del mundo religiosas un
  potencial de verdad, ni deben cuestionarles a los
  ciudadanos creyentes el derecho a hacer
  aportaciones en el lenguaje religioso a las
  discusiones públicas. Una cultura política
  liberal incluso pueden esperar de los ciudadanos
  secularizados que participen en los esfuerzos de
  traducir las contribuciones relevantes desde un
  lenguaje religioso a un lenguaje públicamente
  accesible.
• ENTRE NATURALISMO Y RELIGIÓN JÜRGEN HABERMAS

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• Hechas estas salvedades, cabe preguntarse cual
  es la manera de componer todo lo dicho, a la luz
  de un curso de derecho privado.
• Ciertamente nos encontramos entre una suerte de
  modelo para armar.
• Esto no quiere decir que se puede armar de
  cualquier manera. Y aquí ya hay una definición, o
  por decirlo de otra manera una toma de posición.
• De aquello acerca de lo cual hemos pasado
  revista nos permite apreciar que aceptamos un
  derecho que está traducido sin más de la ley, o
  dichas leyes surgen de un supuesto consenso, con
  influencia de los procesos internacionales o se
  busca en la naturaleza de las cosas.
• De esta manera aquella que se ha mencionado
  puede explicarse nuevamente desde una perspectiva
  clásica que recupere el bien común con principio
  del derecho privado a partir del cual pueden
  explicarse y contenerse todos los restantes