3) POSITIVISMO TEDESCO

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• 3) POSITIVISMO TEDESCO
• Codificazione solo nel Novecento (1900,
  Bürgerliches Gesetzbuch)
• Ottocento è secolo giuridico
• Nascita polemica sulla codificazione

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• Polemica sulla codificazione tra
• Anton Friedrich Justus Thibaut
• esponente della scuola filosofica
• Friedrich Carl von Savigny
• esponente della scuola storica

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• Friedrich Carl von Savigny (1779-1861)

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• Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840)

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• Thibaut
• Über die Notwendigkeit eines allgemeinen
  bürgerlichen Rechts für Deutschland (1814)
• Savigny
• Vom Beruf unserer Zeit für Gezetzgebung und
  Rectwissenschaft (1814)

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• Ragioni della codificazione per Thibaut
• Realizzazione perfezione del diritto
• - formale chiarezza
• - sostanziale tutti i rapporti sociali
• La codificazione è innaturale?
• No negli istituti del diritto vi è una ratio
  universale
• Motto sapere aude (contro tradizione)

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• Ragioni contro la codificazione per Savigny
• Punto di partenza
• dottrina per cui esistono 3 tipi di diritto
• - i) consuetudinario
• deriva dal Volksgeist (spirito del popolo)
• - ii) dei giuristi
• - iii) legislativo

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• non contrario in linea di principio, MA NON È
  MATURO tempo per la codificazione (non è mai
  maturo)
• - fasi di nascita del diritto bloccherebbe
  evoluzione
• - fasi mature è sufficiente diritto dei
  giuristi
• - fasi di decadenza inutile

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• Germania fase di decadenza
• è necessario tornare a diritto dei giuristi
• è perciò compito dei giuristi e della scienza del
  diritto la razionalizzazione del diritto
• razionalizzazione avviene su diritto romano
  (recepito in Germania) per realizzare sistema di
  diritto civile
• In Germania vige usus modernus pandectarum
  (titolo di unopera di S. Stryk)

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• Recezione diritto romano in Germania (fine XV-XVI
  secolo)
• Diverse posizioni Laband e Kelsen su recezione
• Scuola storica due correnti
• - romanista
• - germanista (G. Beseler)

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• Razionalizzazione del diritto su basi
  romanistiche
• è svolto dalla PANDETTISTICA
• ricostruzione sistematica del diritto romano
  delle Pandette
• è parte del Corpus juris civilis,
  (denominazione di Dionigi Gotofredo) o Codice
  giustinianeo

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• Pandette o Digesto
• raccolta di testi di dottrina giuridica
• (Ulpiano, Gaio, Modestino, ecc.)
• Le altre parti del Corpus Juris sono
• Institutiones (parte didattica modellata sulle
  istituzioni di Gaio)
• Codex (raccolta di costituzioni imperiali)

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• Principali esponenti della Pandettistica sono
• G.F. Puchta
• B. Windscheid
• prima di loro, si dedicano alla elaborazione del
  Sistema delle Pandette, G.H. Heise, G. Hugo, G.
  Darjes, D. Nettelbladt (questi ultimi due allievi
  di C. Wolff)

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• Georg Friederich Puchta (1798-1846)

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• Bernhard Windscheid (1817-1892)
• Lehrbüch des Pandektenrechts

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• PUCHTA (che richiama concetto di Volksgeist) e
  WINDSCHEID costruiscono il diritto civile in
  CHIAVE SISTEMATICO-CONCETTUALE
• COSTRUZIONE DI CONCETTI GIURIDICI UNITARI
• Ciò avviene
• i) individuando PRINCIPI PRIMI (ad es., volontà)
  che possono dare luogo a connessione sistematica
  delle varie parti del diritto
• ii) questa individuazione è possibile perché il
  diritto deriva dallUNITARIO SPIRITO DEL POPOLO

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• Questo modo di costruire i concetti giuridici
  viene chiamato GIURISPRUDENZA DEI CONCETTI
  (BEGRIFFSJURISPRUDENZ)
• Denominazione coniata da P. Heck (che è esponente
  della giurisprudenza degli interessi)
• Vi appartengono
• K.F. Gerber
• R. v. Jehring (nella sua prima fase)

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• Rudolf von Jhering (1818-1892)

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• Karl Friedrich Wilhelm Gerber (1823-1891)

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• Jhering
• Costruzione (costruttivismo) del sistema
  attraverso
• Semplificazione
• - quantitativa i) analisi (scomposizione e
  astrazione) individuazione nozione generale
  ii) ricomposizione logica (sintesi)
  formulazione del principio iii) ordine
  sistematico
• - qualitativa costruzione
• individuazione degli istituti giuridici

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• Giurisprudenza dei concetti, elabora
• i) nozione di negozio giuridico
• (classificazione, elementi, vizi)
• ii) dottrina dei caratteri differenziali del
  diritto
• Bilateralità
• Imperatività
• Astrattezza
• Generalità
• Coercibilità
• Certezza

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• a partire dal 1860, la considerazione sistematica
  viene estesa al diritto pubblico da Gerber e P.
  Laband
• Scuola del diritto pubblico
• Gerber, Laband, G. Jellinek, O. Mayer
• Nasce dottrina dello STATO DI DIRITTO
  (RECHTSSTAAT) (termine usato per la prima volta
  da Robert von Mohl)

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• Paul Laband (1838-1918)

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• Georg Jellinek (1851-1911)

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• Estensione sistema al diritto pubblico
• analogia con diritto privato
• i) lo Stato è una persona giuridica dotata di
  volontà
• ii) la legge è lespressione della volontà dello
  Stato
• iii) lo Stato è soggetto sovrano
• sovranità Stato (impersonale) e non più popolo
  o sovrano

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• Dottrina della Stato di diritto
• Stato limitato dal diritto
• 2 aspetti
• i) Primato della legge (espressione della volontà
  dello Stato sovrano)
• sottoposizione dellamministrazione alla legge
  (principio di legalità)
• però O. Mayer Mehrwert (plusvalore) dello Stato

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• ii) i diritti come AUTOLIMITAZIONE della volontà
  dello Stato
• tesi di G. Jellinek
• i diritti NON sono antecedenti allo Stato
• avere diritti significa essere trattati
  conformemente alle leggi
• autolimitazione avviene sulla base della
  identificazione tra Stato e società

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• con estensione a diritto pubblico si afferma
• TEORIA GENERALE DEL DIRITTO (Allgemeine
  Rechtslehre)
• Quale VERA scienza del diritto
• Il fondatore è
• ADOLF MERKEL (nel 1874)
• sulla sua stessa linea si pone
• KARL BERGBOHM (nel 1892)

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• Differenza tra teoria del diritto tedesca e
  general (analytical) jurisprudence inglese (anche
  se vi è comunità di intenti)
• diverso modo di costruzione dei concetti
  fondamentali del diritto
• Per Allgemeine Rechtslehre attraverso il
  confronto tra i diversi rami (civile, penale,
  pubblico) del diritto tedesco
• Per general jurisprudence attraverso il confronto
  tra differenti ordinamenti di paesi diversi

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• CARATTERI (E LIMITI) DEL POSITIVISMO TEDESCO
• Volontarismo (e imperativismo)
• Statualismo
• Dualismo

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• Volontarismo
• recupero della concezione giusnaturalista
  razionalista per cui il diritto positivo è il
  diritto prodotto dalla volontà
• razionalismo va riferito al diritto naturale
• se si contrappongono razionalismo e
  volontarismo si opera una confusione di piani
  perché anche il giusnaturalismo razionalistico ha
  una visione volontaristica del diritto positivo
• giusnaturalismo razionalistico e positivismo
  hanno la stessa visione del diritto positivo

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• Imperativismo
• La volontà del sovrano si esprime in comandi
• I comandi del sovrano sono obbligatori
  (vincolanti)
• imperatività deriva da imperium
• potere di emanare comandi vincolanti)

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• Statualismo
• il sovrano è lo Stato
• La teoria della sovranità dello Stato trova
  origine nella visione del potere di Dio sugli
  uomini di Pufendorf in relazione al
  contrattualismo
• Dio (e lo Stato) concede agli uomini solo una
  parte del proprio potere
• Potere e libertà sono una sua concessione
  (concezione dei diritti è lo Stato che li
  concede o si autolimita)

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• Critica di Hägerström allo statualismo
• idea dellesistenza di una volontà dello Stato
  che crea norme vincolanti
• Non può essere
• i) volontà dello Stato come persona giuridica
• (E. Hartmann, H. Kelsen)
• È teoria circolare

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• ii) volontà comune volontà di tutti
• (A. Thon, E.R. Bierling)
• è, per alcuni aspetti, tesi paradossale
• - significa conoscere tutte le norme
• - presupporre che ognuno le comandi a se stesso
  (v. bandito e giudice)
• iii) volontà generale volontà sovra-individuale
  (di natura spirituale)
• (O. von Gierke, A. Hänel, G. Jellinek)
• è tesi contraddittoria
• - ricade nel giusnaturalismo (volere che precede
  lo Stato)
• - non può essere indipendente dal volere dei
  singoli

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• Dualismo
• distinzione tra essere (Sein) e dover essere
  (Sollen)
• I comandi del sovrano (Stato) sono norme e in
  quanto tali creano dovere
• Varie versioni
• Realizzazione interesse generale, Volontà dei
  cittadini, ecc.

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• Formalismo
• costruzione di sistemi di concetti astratti
  (Fassò)
• Secondo R. Treves
• tre tipi di formalismo
• i) dottrinale modo di costruzione della scienza
  giuridica attraverso i concetti

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• ii) legale il solo diritto è quello dello Stato
  (legge)
• iii) giurisprudenziale il giudice applica e non
  crea il diritto