DOCTORADO EN CIENCIAS JUR

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DOCTORADO EN CIENCIAS JURÍDICAS FILOSOFIA DEL
DERECHO

• Carlos Alberto Gabriel MAINO Daniel Alejandro
  HERRERA

LEY NATURAL Y DERECHOS HUMANOS
Perspectivas clásica y modernas al problema de la
relación entre moral y derecho.
2

• Lo que se llevó la Segunda Guerra Mundial
• y las viejas ideas clásicas (que ahora son
  nuevas).

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• Problema de la vinculación entre Moral y Derecho
• Ley de Hume
• ?
• Del plano del ser no puedo pasar válidamente al
  del deber ser.

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• v.gr. del hecho de que el hombre sea un ser
  monógamo, no se sigue necesariamente que deba ser
  monógamo. No?
• O v. gr. del hecho de que el hombre sea un ser
  carnivoco, y tenga una dentadura preparada para
  ello, no se sigue lógicamente que deba ser
  carnívoro.

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• El iusnaturalismo conecta moral y derecho pero
  no de esta forma ilógica, sino de una manera
  lógica.
• Parte de la verdad universal de que todo hombre
  busca su bien.
• universal.

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• Fac bonum, vita malum. (haz el bien y evita el
  mal)
• Es el primer principio del obrar humano.

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• La ley dice córtesele la mano izquierda a todos
  los extranjeros dentro de la jurisdicción
  nacional.
• Entonces yo argumento
• De acuerdo al primer principio práctico debe
  buscarse el bien del hombre .
• Es bueno para el hombre conservar su integridad
  física.
• Debe conservarse la integridad física del
  hombre.
• Y como estamos en el ámbito del deber ser, esta
  proposición es prescriptiva y por lo tanto atañe
  al derecho.

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• Si alguien no está de acuerdo con esta
  argumentación es porque
• 1) No cree en el primer principio práctico, lo
  cual es imposible porque es autoevidente.
• 2) No cree que sea bueno para el hombre
  conservar su integridad física, con lo que el
  problema que tenemos no es la relación moral y
  derecho sino que tenemos un problema moral a
  secas, o antropológico. O hay un error de juicio.
• 3)Quiere cortar la mano de todas maneras.
• Siempre en la historia ha habido y habrá leyes
  injustas.
• Pero desde la iusfilosofía no podemos dar aval a
  una perversión del derecho.

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• La ley injusta se hacen cumplir por la fuerza.
• El verdadero problema es si lo jurídico y los
  juristas debemos ser ajenos a ese hecho, y si ese
  hecho está fuera del campo del Derecho.

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• Frente a una ley válida injusta hay un dilema
  moral, se lo llama a veces dilema de Sócrates.

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• Contexto cultural de la modernidad
• ?el hombre se erigió como el principal
  legislador moral, y
• ?el gobernante en la única fuente de derecho
  válida, desconectada de la moral.
• Estas posturas llevadas al extremo llevaron en
  el campo jurídico a situaciones inaceptables.

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• El mundo jurídico debió dar otra respuesta a la
  relación moral-derecho.
• Debió dar una respuesta que tuviera en cuenta el
  contexto cultural de posguerra
• ? duelo de las 60.000.000 millones de personas
• ? existencialismo y la pérdida de sentido.
  (Sartre)

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• Al iusnaturalismo clásico.
• ?
• Retorno
• ?
• a la ética kantiana

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• Pensamiento analítico o posanalítico
• 1)Asimilación de la filosofía al lenguaje no son
  iusfilósofos sino iusfilólogos.
• 2)Rechazo de la metafísica por razones a)
  ideológicas, b) gnoseológicas.
• 3)Distinción recurrente entre la descripción y la
  prescripción.
• 4)Una antropología hobbesiana.
• 5)Recuperación del problema ético.

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Hart (Herbert Lionel Adolphus, 1907-1992).El
concepto de Derecho, 1967.
Hart parte de la concepción del derecho de John
Austin, quien sostenía que el derecho eran
mandatos El mandato era el deseo del gobernante
respaldado por una amenaza (de sanción). Es un
planteo parecido al de Kelsen, sólo que Kelsen
por ser posterior es un poco más refinado y
establece un criterio formal, procedimental, para
que ese mandato sea válido.
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• Partiendo de este positivismo extremo de Austin
  y Kelsen, Hart se da cuenta que no responde
  satisfactoriamente a la pregunta de Qué es el
  derecho?, pues advierte que
• - La ley termina siendo igual a la orden de un
  ladrón.
• - Hay leyes sin sanción (normas potestativas o de
  procedimiento)
• - (La nulidad no es una sanción no es un mal,
  sino que protege a la gente).
• - (Kelsen resolvió el problema diciendo que no
  son normas, sino fragmentos de normas son
  presupuestos para aplicar sanciones).
• - La ley vincula a los gobernantes.
• - La costumbre obliga y no es un mandato puntual
  de nadie.
• - La noción de hábito de obediencia (grundnorm
  kelseniana) es deficitaria cuando asume un nuevo
  gobernante.
• - No hay poderes ilimitados en el Estado moderno
  hay reglas que confieren potestades.

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• A partir de esta observación, Hart llega a dos
  conclusiones principales
• 1)Derecho normas primarias normas
  secundarias.
• 2)Contenido mínimo del derecho natural.

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1) Derecho normas primarias normas
secundarias.

• Primarias
• ? Adjudicación
• Normas ?
• ? Secundarias ? Cambio
• ? Reconocimiento
• (La regla o norma básica es un hecho, no un
  supuesto como en el caso de Kelsen).

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2) Contenido mínimo de derecho natural

• Lo que Hart advierte es que una sociedad para
  ser viable tiene que someterse a ciertas reglas
  de conducta que se pueden establecer
  racionalmente...
• ?
• contenido mínimo de derecho natural (máximas
  morales).

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• Estas normas derivan de ciertos rasgos
  característicos del hombre y del mundo de la
  siguiente manera
• - Vulnerabilidad humana ? restringir la
  violencia.
• - Igualdad aproximada de los hombres ?
  abstenciones y concesiones mutuas que se impongan
  a quienes no las respeten.
• - Altruismo limitado (ni ángeles ni demonios) ?
  prohibiciones.
• - Recursos limitados ? alguna forma de
  propiedad.
• - Inteligencia y fuerza de voluntad limitadas
  ? establecer sanciones para quien no cumpla la
  ley.

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• Desde el punto de vista del iusnaturalismo o de
  la moral clásica, hay que hacer algunas
  distinciones entre estas máximas morales y las
  posturas clásicas al respecto
• En primer lugar, la nota de inmutabilidad. El
  mismo Hart en El concepto de Derecho advierte
  que estos derechos pueden cambiar si cambian las
  características del mundo y del hombre que los
  justifican.
• - Distingue entre validez del derecho y justicia
  del derecho. La validez la determina la regla de
  reconocimiento, la justicia es determinada por
  este contenido mínimo.

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• Dilema de Sócrates
• Cómo hacer entonces para juzgar a un delator
  nazi?
• La mujer delata al marido por hablar mal de
  Hitler. El marido es condenado a muerte, pero
  finalmente lo manda el frente y sobrevive.
• - Si delata, cumple con una ley injusta pero no
  puede juzgárselo en razón del principio nullum
  crime nulla poena sine lege.
• - Si no delata comete un delito por violar una
  ley válida y es sancionado.

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• La mujer fue condenada por un tribunal de la
  entonces República Federal porque esas leyes eran
  contrarios al sentido común y de justicia de
  cualquier ser humano decente.
• El problema del Nazismo y sus delatores dio
  lugar a lo luego se llamó la conversión de
  Radbruch (Gustav 1878-1949).

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El juicio de la esposa que delató al marido, dio
también lugar al debate de los profesores Hart y
Lon Fuller (1902-1978)
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Fuller sostuvo en ese debate que un sistema
jurídico debe respetar lo que el llama Moral
interna del derecho.

• ?
• Requisitos esenciales para que ese sistema sea
  coherente, lógico y ordenado.

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Según Fuller el sistema jurídico alemán durante
el IIIº Reich carecía de esta moral interna, y
pone como ejemplo el decreto de aplicación
retroactiva por el que se hizó válido el
asesinato de 70 personas en lo que se llamó la
purga de Roehm en el año 1934.El orden social
estaba degradado y pervertido.La llamada moral
interna del derecho es principalmente el órden.
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• En Morality of Law (1963) Fuller explica major
  que es la moral interna del derecho.
• Características que deben poseer las leyes en un
  sistema jurídico
• A-generales
• B-publicadas
• C-prospectivas (no retroactivas)
• D-inteligibles
• E-consistentes
• F-acatables
• G-duraderas sin cambios indebidos
• H-aplicadas en la administración de la sociedad.
• I-Estas cualidades constituyen la moral interna
  del derecho.
• La palabra moral aquí conduce a error, pues no
  tiene connotaciones éticas, salvo por el hecho de
  que si estas características no se cumplen, los
  ciudadanos no están obligados a obedecer.

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• Fuller tamiza el ordenamiento positivo, pero no
  según normas éticas sino de acuerdo a criterios
  racionales.
• Por lo tanto, Fuller estaba de acuerdo con el
  tribunal alemán.

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• Hart no estaba de acuerdo con la decisión del
  tribunal.
• Por supuesto que rechazaba absolutamente las
  leyes nazis, pero consideraba que decir que esas
  leyes no son leyes o que no son válidas enturbia
  el agua, confunde.
• Las leyes injustas son válidas. Otra cuestión es
  si les debemos obediencia ese es un dilema moral
  individual.

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• Una curiosidad tanto Radbruch, como Fuller y
  Hart, opinaban que en Alemania deberían haber
  sancionado una ley retroactiva para castigar a
  los delatores.

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Pero quien realmente hace una vuelta a la moral
Kantiana- es John Rawls.