Gustavo Justino de Oliveira

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Arbitragem no Setor Público

• Gustavo Justino de Oliveira
• Professor de Direito Administrativo na USP.
• Pós-Doutor em Direito Administrativo pela
  Universidade de Coimbra.
• Pós-Doutor em Arbitragem Internacional pelo
  Max-Planck-Institute.
• Professor Visitante de Direito Administrativo na
  Universidade de Lisboa (2013-2014).
• Ex-Procurador do Estado do Paraná. Advogado em
  São Paulo.
• Arbitralista.

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Estímulo à infraestrutura no Brasil

• No Brasil, os investimentos em infraestrutura
  ganharam uma nova dimensão com o lançamento do
  Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Com
  o programa os investimentos em infraestrutura
  cresceram muito. Antes do PAC eles somavam R 218
  bilhões, na primeira etapa do PAC foram R 754
  bilhões e agora no PAC2 são R 955 bilhões
  ministra do Planejamento, Miriam Belchior no
  seminário Investimento Público Desafios e
  Oportunidades para o Desenvolvimento Sustentável
  (20/06/2012. Fonte http//www.planejamento.gov.br
  /noticia.asp?pnotcod8565cat528sec64).
• BNDES. Perspectiva de investimentos em
  infraestrutura 2011-2014. Visão do
  Desenvolvimento. nº 92, 25 fev 2011
• Entre 2006 e 2009, o Brasil investiu 2,1 do PIB
  em infraestrutura
• Banco Mundial diz que o país deve ter taxa de
  investimento de pelo menos 3 do PIB em
  infraestrutura (Investimento em Infraestrutura
  no Brasil histórico recente e perspectivas.
  PPE, V.38 No 2, 2008.)

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Projetos de infraestrutura para a Copa do Mundo
de 2014

• Conflitos ainda não instaurados previsão do uso
  da arbitragem

• Parcerias Público-Privadas nas obras de estádios
  de futebol para a Copa 2014
• Arena Multiuso (PE) arbitragem para
  reestabelecimento do equilíbrio
  econômico-financeiro do contrato
• Estádio Octávio Mangabeira Fonte Nova (BA)
  cláusula escalonada e peritagem
• Estádio Mineirão (MG) cláusula escalonada,
  previsão de conflitos que podem ser submetidos a
  arbitragem e possibilidade de extensão da
  arbitragem a outros conflitos.

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Contratos de infraestrutura com organismos
multilaterais e arbitragem

• Projetos de infraestrutura financiados em parte
  ou totalmente pelo Banco Mundial manual de boas
  práticas para empréstimos prevê arbitragem nos
  contratos como regra.
• 4.15 Applicable Law and Settlement of Disputes.
  The contract shall include provisions dealing
  with the applicable law and the forum for the
  settlement of disputes. Consultants contracts
  shall always include a clause for settlement of
  disputes. International commercial arbitration
  in a neutral venue has practical advantages
  over other methods for the settlement of
  disputes. Therefore, the Bank requires that
  Borrowers use this type of arbitration in
  contracts awarded to foreign consultants unless
  the Bank has specifically agreed to waive this
  requirement for justified reasons, such as
  equivalent national regulations and arbitration
  procedures. The Bank shall not be named an
  arbitrator or be asked to name an arbitrator.
  (Banco Mundial, "GUIDELINES SELECTION AND
  EMPLOYMENT OF CONSULTANTS UNDER IBRD LOANS AND
  IDA CREDITS GRANTS BY WORLD BANK BORROWERS",
  Janeiro 2011)

• Direito Administrativo do Investimento

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Arbitrabilidade capacidade de ser arbitrável

• Arbitrabilidade subjetiva As pessoas capazes de
  contratar (art. 1º, LArb)
• Questão pacífica o Poder Público pode contratar
  Concessão, Permissão, Consórcio, Contrato de
  Gestão, etc.

• Arbitrabilidade objetiva Litígios relativos a
  direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º,
  LArb)
• Questão controversa direitos patrimoniais
  disponíveis versus a indisponibilidade do
  interesse público

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Arbitragem e Poder Público superações dogmáticas

• Posição da Doutrina sobre arbitragem e Poder
  Público

• Favorável
• Não existe impedimento legal
• Autorização genérica dada pela Lei nº 9.307/96
  (Arbitragem)
• Autorização genérica dada pela Lei nº 8.987/95
  (Concessões de serviços públicos)
• Autorização genérica dada pela Lei nº 8.666/93
  (Licitações e Contratos)
• Contrária
• Indisponibilidade do interesse público
  (arbitrabilidade objetiva)
• Ausência de autorização legal expressa
• Suposta vedação trazida pelo art. 55, parágrafo
  2º, da Lei nº 8.666/93 (cláusula de eleição de
  foro)

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Arbitragem e Poder Público superações dogmáticas
Superação doutrinária da posição contrária sobre
arbitragem e Poder Público

• Direitos tutelados pelo Poder Público
  considerados todos indisponíveis inviabilizariam
  toda e qualquer contratação pelo Poder Público
• Contratação na órbita privada indica prática de
  atos de gestão pelo Poder Público ? ausência do
  exercício de autoridade
• Arbitrabilidade objetiva supõe patrimonialidade
  do direito ? o objeto se reveste de valor
  econômico e o inadimplemento pode ser
  neutralizado por medidas cujo conteúdo é de cunho
  econômico
• Indisponibilidade do direito ? necessidade de
  intervenção jurisdicional para resolução de
  conflito
• Caso o conflito possa ser resolvido pelas
  próprias partes, independentemente de ingresso em
  Juízo ? cabe arbitragem
• Administração pública paritária ? fortalecimento
  da negociação na esfera da administração pública,
  expressada por via de acordos

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Arbitragem e Poder Público superações dogmáticas
(...) ao se submeter uma pretensão ao juízo
arbitral não se está renunciando a ela, não se
está abrindo mão do direito material que
eventualmente existe. Apenas se está abdicando do
direito de obter do Judiciário a solução para a
questão. Mas isso também ocorre quando a solução
é obtida diretamente pelas partes sem ingressar
em Juízo o que, reitere-se, é em regra possível
também nas relações de direito público.
(TALAMINI, Eduardo. A (In)disponibilidade do
interesse público consequências processuais.
Disponível em http//ufpr.academia.edu/EduardoTal
amini/Papers/166348/A_in_disponibilidade_do_intere
sse_publico_consequencias_processuais, acesso em
06/08/2012. p. 16) Portanto, podem ser objeto
de arbitragem todas as questões que versem sobre
interesses eminentemente patrimoniais (i.e., cujo
objeto tenha cunho econômico ou cujo
inadimplemento possa ser reparado, compensando ou
combatido por medidas com conteúdo econômico)
cujo conflito poderia ser resolvido diretamente
pelas partes, independentemente de ingresso em
juízo. (TALAMINI, Eduardo. A (In)disponibilidade
do interesse público consequências processuais.
Disponível em http//ufpr.academia.edu/EduardoTal
amini/Papers/166348/A_in_disponibilidade_do_intere
sse_publico_consequencias_processuais, acesso em
06/08/2012. p. 17)
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Arbitragem e Poder Público superações dogmáticas

• Critério para arbitragem e Poder Público

• Necessidade de regulamentação específica para
  arbitragem e Poder Público
• Em face do exposto, inclina-se para a
  necessidade de serem realizados ajustes na Lei de
  Arbitragem, com relação às controvérsias que
  digam respeito a contratos administrativos. Na
  própria Lei de Arbitragem poderia ser previsto um
  procedimento especial de arbitragem, quando os
  litígios a serem submetidos ao juízo arbitral
  envolvessem objetos típicos de contratos firmados
  pela Administração.
• (OLIVEIRA, Gustavo Justino. A Arbitragem e as
  Parcerias Público-Privadas. In. OLIVEIRA, Gustavo
  Justino. Direito Administrativo Democrático. Belo
  Horizonte Editora Fórum, 2010.)

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Arbitragem e Poder Público superações dogmáticas

• Critério para arbitragem e Poder Público

• Necessidade de regulamentação específica para
  arbitragem e Poder Público
• Segurança jurídica para o gestor público
• Lei Estadual de Minas Gerais nº 19.477, de 12 de
  janeiro de 2011
• Comissão do Senado para atualização da Lei nº
  9.307/96
• Alteração do regulamento CCI casos de
  arbitragem e Administração Pública

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Posicionamentos divergentes na jurisprudência
sobre arbitragem e Poder Público
"Esse, contudo, não é o caso dos autos, cujo
objeto da arbitragem limita-se à discussão acerca
da manutenção do equilíbrio econômico financeiro
do contrato, ou seja, não envolve direitos
indisponíveis. Com efeito, a controvérsia
estabelecida entre as partes é de caráter
eminentemente patrimonial e disponível, tanto
assim que as partes poderiam tê-la solucionado
diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição
estatal, como do juízo arbitral. (Superior
Tribunal de Justiça Resp nº 904813-PR Rel. Min.
NANCY ANDRIGHI Data do Julgamento 20/10/2011
Órgão Julgador 3ª TURMA Publicado no DJe
28/02/2012)
"Pode-se concluir que a jurisprudência tem
buscado resguardar o interesse público,
indisponível por natureza. No caso específico de
contratos de concessão de serviços públicos, as
questões econômico-financeiras são de interesse
público e, por conseguinte, são indisponíveis a
juízo arbitral em litígios administrativos.
(Tribunal de Contas da União TC 003.499/2011-1
AC-2573-38/12-P Rel. Min. Raimundo Carreiro
Plenário Data da Sessão 26/9/2012)
X
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Divergências da jurisprudência e seu impacto no
uso da arbitragem

• Falta de segurança jurídica para o gestor
  público
• Competências do STJ e TCU para decidir sobre os
  atos administrativos
• Peso da decisão de cada órgão para a formação da
  convicção do gestor público
• Proposta de um manual de boas práticas da
  arbitragem com o Poder Público
• Desmistificação da arbitragem envolvendo o Estado.

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Judicialização das arbitragens com o Poder Público

• Realidade brasileira
• Reflexo do desconhecimento do uso deste mecanismo
  de solução de controvérsias
• Judicialização como fonte de conhecimento dos
  casos de arbitragem e Poder Público onde está o
  princípio da publicidade?

• Caso Judicializado
• Consórcio Via Amarela x Companhia do
  Metropolitano de São Paulo (Metrô)

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Consórcio Via Amarela x Companhia do
Metropolitano de São Paulo (Metrô)

• Procedimento arbitral
• Nº 15.283/JRF
• Administrado pela ICC Internacional Court of
  Arbitration (Corte Internacional de Arbitragem da
  Câmara Internacional do Comércio)
• Fundamentos cláusula 6.2 e subcláusulas 6.2.1 a
  6.2.3 das Condições Gerais do Contrato (GCC) e
  cláusula 4 das Condições Especiais do Contrato
  (SCC)
• Procedimentos judiciais
• 13ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São
  Paulo
• 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
  Justiça de São Paulo

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Consórcio Via Amarela x Companhia do
Metropolitano de São Paulo (Metrô)
20/9/12
Fonte Justino de Oliveira Advogados
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O estágio normativo da arbitragem com o Poder
Público

• Autorização geral trazida pela Lei Federal nº
  9.307/96
• Questionamentos sobre arbitrabilidade objetiva
• Autorizações em leis específicas
• Solução da matéria para alguns setores da
  economia e do Estado
• A alteração da Lei Federal nº 9.307/96
• Sepultamento de questões basilares
• Surgimento de novas problemáticas

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Leis que admitem a arbitragem com o Poder Público

• Lei nº 5.662/71, art. 5º (BNDES)
• Decreto-lei nº 1.312/74, art. 11 (Garantias e
  contratos de empréstimos externos)
• Lei nº 8.693/93, art. 1º 8º (Transporte
  ferroviário)
• Lei nº 8.987/95, art. 23-A (Concessão e permissão
  da prestação de serviços públicos)
• Lei nº 9.472/97, art. 93, XV (Telecomunicações)
• Lei nº 9.478/97, art. 43, X (Petróleo)
• Lei nº 10.848/04, art. 4º 5º (Câmara de
  Comercialização de Energia Elétrica CCEE)
• Lei nº 11.079/04, art. 11 (Parcerias
  Público-Privadas PPP)
• Lei Estadual de Minas Gerais nº 19.477, de 12 de
  janeiro de 2011

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Leis que admitem a arbitragem com o Poder Público

• Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013 (Lei de
  Portos)
• Art. 37. Deve ser constituída, no âmbito do
  órgão de gestão de mão de obra, comissão
  paritária para solucionar litígios decorrentes da
  aplicação do disposto nos arts. 32, 33 e 35.
• 1o Em caso de impasse, as partes devem
  recorrer à arbitragem de ofertas finais.
• 2o Firmado o compromisso arbitral, não será
  admitida a desistência de qualquer das partes.
• 3o Os árbitros devem ser escolhidos de comum
  acordo entre as partes, e o laudo arbitral
  proferido para solução da pendência constitui
  título executivo extrajudicial.
• 4o As ações relativas aos créditos decorrentes
  da relação de trabalho avulso prescrevem em 5
  (cinco) anos até o limite de 2 (dois) anos após o
  cancelamento do registro ou do cadastro no órgão
  gestor de mão de obra.
• Questiona-se a qualificação deste método de
  resolução de disputas como arbitragem nos termos
  da Lei federal nº 9.307/96

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Leis que admitem a arbitragem com o Poder Público

• Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013 (Lei de
  Portos)
• Art. 62. O inadimplemento, pelas
  concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e
  operadoras portuárias no recolhimento de tarifas
  portuárias e outras obrigações financeiras
  perante a administração do porto e a Antaq, assim
  declarado em decisão final, impossibilita a
  inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos
  de concessão e arrendamento, bem como obter novas
  autorizações.
• 1o Para dirimir litígios relativos aos débitos
  a que se refere o caput, poderá ser utilizada a
  arbitragem, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de
  setembro de 1996.

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Alterações à Lei federal nº 9.307/96

• Projeto de Lei nº 406/13
• Elaborado por comissão de juristas presidida pelo
  Ministro Luis Felipe Salomão (STJ)
• Aprovado em caráter terminativo pela Comissão de
  Constituição, Justiça e Cidadania do Senado em
  11.12.2013
• Segue para votação na Câmara dos Deputados
• Autorização expressa do uso de arbitragem pela
  Administração Pública

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Alterações à Lei federal nº 9.307/96

• Projeto de Lei nº 406/13
• Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão
  valer-se da arbitragem para dirimir litígios
  relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
• 1º A Administração Pública direta e indireta
  poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir
  conflitos relativos a direitos patrimoniais
  disponíveis decorrentes de contratos por ela
  celebrados.
• 2º A autoridade ou o órgão competente da
  Administração Pública direta para a celebração de
  convenção de arbitragem é a mesma para a
  realização de acordos ou transações.
• Fixa a arbitrabilidade objetiva e subjetiva
• Previsão problemática da identidade de sujeitos
  entre a autoridade ou órgão competente para
  transacionar administrativamente e aquela apta a
  celebrar compromissos arbitrais

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Alterações à Lei federal nº 9.307/96

• Projeto de Lei nº 406/13
• Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou
  de eqüidade, a critério das partes.
• 1º Poderão as partes escolher, livremente, as
  regras de direito que serão aplicadas na
  arbitragem, desde que não haja violação aos bons
  costumes e à ordem pública.
• 2º Poderão, também, as partes convencionar que
  a arbitragem se realize com base nos princípios
  gerais de direito, nos usos e costumes e nas
  regras internacionais de comércio.
• 3º As arbitragens que envolvem a Administração
  Pública serão sempre de direito e respeitarão o
  princípio da publicidade.
• Respeito ao princípio da legalidade
• Desafios para operacionalização da publicidade na
  arbitragem com o Poder Público

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Problemática contemporânea envolvendo a
arbitragem com o Poder Público

• Como compatibilizar o sigilo na arbitragem e o
  princípio da publicidade?
• Necessidade de previsão em edital da cláusula
  compromissória para sua validade?
• Qual a competência do tribunal arbitral para a
  revisão de atos de autoridades administrativas
  terceiras?
• Como compatibilizar as prerrogativas processuais
  da administração pública ao procedimento
  arbitral?
• Pode haver a presença do Ministério Público como
  custos legis?

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Sinalizações Finais
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Comissão de Administração Pública do CAM-CCBC
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Prof. Dr. Gustavo Justino de Oliveira CONSULTOR
IA EM DIREITO PÚBLICO E TERCEIRO SETOR   Al.
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