Presentaci

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Reunión Plenaria del Consejo de Asesores de
Incapaces de la Provincia de Buenos Aires El
rol del Asesor de Incapaces a la luz del nuevo
Código Civil y Comercial Gustavo Daniel
Moreno La Plata, 27 de agosto de 2015
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(No Transcript)
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El derecho es una construcción social, en un
tiempo determinado, en un espacio (territorio)
para su aplicación, y creado y aplicado por una
autoridad legitimada.
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• El niño. Representación, participación directa,
  asistencia cuántos somos? qué hacemos? y
  cómo lo hacemos?
• - Responsabilidad Parental (padres/representación
  patrocinio privado o de la defensa pública).
• - Abogado del niño (art. 27 inc. c) ley 26.061)
  intervención directa del niño. Ley 14.568
  (decreto n 62/15).
• Tutela (patrocinio privado o de la defensa
  pública).
• Sistema de apoyo - Curadores.
• Ministerio Público (o Defensor Público de
  Infancia y Salud Mental?).
• Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y
  Adolescentes (arts. 47/64 ley 26.061). Defensor
  de los Derechos de los Niños (art. 16 decreto n
  300/05).
• Defensor de la persona con padecimiento mental
  internada involuntariamente (art. 22 de la ley
  26.657 41 inc. d) CCyC.).
• Defensor de la persona con padecimiento mental
  en los procesos de incapacidad (art. 31 inc. e) y
  art. 36 CCyC.)-
• Órganos administrativos de protección integral
  (ley 13.298) organismos no gubernamentales
  efectores públicos (salud/educación/ desarrollo
  social) instituciones de alojamiento.

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• Forma de interpretación y aplicación de los
  distintos institutos jurídicos.
• Artículo 2. Interpretación. La ley debe ser
  interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
  finalidades, las leyes análogas, las
  disposiciones que surgen de los tratados de
  derechos humanos, los principios y los valores
  jurídicos, de modo coherente con todo el
  ordenamiento.
• Corte Suprema de Justicia de la Nación,, 26 de
  junio de 2012, M. 394. XLIV. RECURSO DE HECHO.
  M., G. c/P., C.A. 2) ...conviene destacar que
  las prescripciones de la ley 26.061 deben ser
  interpretadas y aplicadas en forma integral con
  arreglo a nuestra legislación de fondo.
• Convención sobre los Derechos del Niño.
• Convención sobre los Derechos de las Personas con
  Discapacidad.
• Observaciones Generales. Opiniones Consultivas.
  Jurisprudencia CIDH.
• Normas sobre capacidad jurídica.
• Normas sobre representación de personas menores
  de edad (generales y específicas).
• Normas sobre actos jurídicos y responsabilidad
  civil.
• Leyes de protección integral (ley 26.061/decr.
  415/06 ley 13.298/decr. 300/05).
• Leyes de salud mental (ley 26.657/decr. 603/13
  ley 14.580).
• Ley de Ministerio Público (art. 38 ley 14.442).
• Leyes nacionales y locales en materias
  específicas (ej. ley 26.529 modif. ley
  26.742/decreto 1.089/2012).

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• Niña/niño/adolescente/persona menor de edad.
• Código Civil Argentino persona menor de edad 18
  años (art. 126).
• Persona por nacer concepción en el seno
  materno (arts. 63 70 y concs). Incapaz absoluto
  de hecho (art. 54 inc. 1).
• Menor impúber que no cumplió los 14 años (art.
  127) incapaz absoluto de hecho (art. 54 inc.
  2).
• Menor adulto con 14 años cumplidos (art. 127)
  incapaz relativo de hecho (art. 55).
• Código Civil y Comercial persona menor de edad
  18 años (art. 25).
• Persona por nacer la existencia de la persona
  humana comienza con la concepción (art. 19). La
  protección del embrión no implantado será objeto
  de una ley especial (art. 9 ley 26.994 Norma
  transitoria Segunda).
• Adolescente persona menor que cumplió 13 años
  (art. 25). Niño que no cumplió dicha edad.
• Personas incapaces de ejercicio a) persona por
  nacer b) persona que no cuenta con la edad y
  grado de madurez suficiente (con remisión a
  Sección 2º) persona declarada incapaz por
  sentencia judicial, en la extensión dispuesta en
  esa decisión.

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Niña/niño/adolescente/persona menor de
edad. Convención de los Derechos del
Niño PreámbuloTeniendo presente que, como se
indica en la Declaración de los Derechos del
Niño, "el niño, por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes
como después del nacimiento. Art. 1. Para los
efectos de la presente Convención, se entiende
por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad. Art. 2 ley 23.849 Con relación al
artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS
DEL NIÑO, la REPÚBLICA ARGENTINA declara que el
mismo debe interpretarse en el sentido que se
entiende por niño todo ser humano desde el
momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad.
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Niña/niño/adolescente/persona menor de
edad. Convención Americana de Derechos Humanos
(ley 23.054) Art. 4.1. Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.
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Niña/niño/adolescente/persona menor de
edad. Corte Interamericana de Derechos Humanos
- Caso Artavia Murillo y Otros (Fecundación in
vitro) vs. Costa Rica Sentencia del 28 de
noviembre de 2012 264. La Corte ha utilizado
los diversos métodos de interpretación, los
cuales han llevado a resultados coincidentes en
el sentido de que el embrión no puede ser
entendido como persona para efectos del artículo
4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego
de un análisis de las bases científicas
disponibles, la Corte concluyó que la
concepción en el sentido del artículo 4.1 tiene
lugar desde el momento en que el embrión se
implanta en el útero, razón por la cual antes de
este evento no habría lugar a la aplicación del
artículo 4 de la Convención. Además, es posible
concluir de las palabras en general que la
protección del derecho a la vida con arreglo a
dicha disposición no es absoluta, sino es gradual
e incremental según su desarrollo, debido a que
no constituye un deber absoluto e incondicional,
sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.
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• ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la
  persona menor de edad.
• La persona menor de edad ejerce sus derechos a
  través de sus representantes legales.
• No obstante, la que cuenta con edad y grado de
  madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
  que le son permitidos por el ordenamiento
  jurídico. En situaciones de conflicto de
  intereses con sus representantes legales, puede
  intervenir con asistencia letrada.
• Regla o excepción?.
• Abogado del niño solamente en caso de conflicto
  de intereses?
• La persona menor de edad tiene derecho a ser
  oída en todo proceso judicial que le concierne
  así como a participar en las decisiones sobre su
  persona.
• Observación General Nº 12 (2009) El derecho del
  niño a ser escuchado.

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ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la
persona menor de edad. Se presume que el
adolescente entre trece y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni
comprometen su estado de salud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad
física. Si se trata de tratamientos invasivos
que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia
de sus progenitores el conflicto entre ambos se
resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto
médico A partir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para
las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo. tratamientos invasivos? contrato
médico/paciente consentimiento informado
reclamo de tratamiento/negativa a tratamiento
(tipo de tratamiento)- Testigos de Jehová
(Bahamondez) directivas anticipadas
internaciones en salud mental
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ARTÍCULO 32. Persona con capacidad restringida
persona incapaz. El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona
mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes. En relación
con dichos actos, el juez debe designar el o los
apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes
razonables en función de las necesidades y
circunstancias de la persona. El o los apoyos
designados deben promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida. Por
excepción, cuando la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de
apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar
la incapacidad y designar un curador.
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Artículo 43. Concepto. Función. Designación.
Se entiende por apoyo cualquier medida de
carácter judicial o extrajudicial que facilite a
la persona que lo necesite la toma de decisiones
para dirigir su persona, administrar sus bienes y
celebrar actos jurídicos en general. Las
medidas de apoyo tienen como función la de
promover la autonomía y facilitar la
comunicación, la comprensión y la manifestación
de la voluntad de la persona para el ejercicio de
sus derechos. El interesado puede proponer al
juez la designación de una o más personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe
evaluar los alcances de la designación y procurar
la protección de la persona respecto de
eventuales conflictos de intereses o influencia
indebida. La resolución debe establecer la
condición y la calidad de las medidas de apoyo y,
de ser necesario, ser inscripta en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
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Artículo 38. Alcances de la sentencia La
sentencia debe determinar la extensión y alcance
de la restricción y especificar las funciones y
actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor
posible. Asimismo, debe designar una o más
personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo
establecido en el artículo 32 de este Código y
señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y
la modalidad de su actuación. Artículo 40
Revisión. La revisión de la sentencia
declarativa puede tener lugar en cualquier
momento, a instancias del interesado. En el
supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia
debe ser revisada por el juez en un plazo no
superior a tres años, sobre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios y mediando la
audiencia personal con el interesado. Es deber
del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento
efectivo de la revisión judicial a que refiere el
párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta
se lleve a cabo si el juez no la hubiere
efectuado en el plazo allí establecido.
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Abogado del niño Letrado patrocinante
(proporciona defensa técnica). No obligatorio. No
representa y no actúa en nombre del niño. Implica
la actuación directa del niño (art. 12.2.
CDN.). Defiende derechos definidos por el propio
niño, sin sustituir su voluntad el niño debe
tener discernimiento (competencia). Cumple
deberes específicos de acuerdo a la normativa
referente al ejercicio profesional. Necesidad de
establecer protocolos de actuación profesional
especializados.
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Abogado del Niño. El art. 27 de la ley 26.061
estableció las garantías mínimas tanto en el
procedimiento administrativo, como en el proceso
judicial, creando la figura del abogado del
niño. Los organismos del Estado deberán
garantizar a las niñas, niños y adolescentes en
cualquier procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, además de todos aquellos derechos
contemplados en la Constitución Nacional, la
Convención sobre los Derechos del Niño, en los
tratados internacionales ratificados por la
Nación Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y
garantías c) A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento
judicial o administrativo que lo incluya. En caso
de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine. Ley 14.568 Decreto reglamentario
n 62/2015.
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A qué edad el niño puede designar? Norma
específica art. 677 2do. párrafo CCyC. Se
presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada. Norma
genérica art. 261 inc. c) CCyC.), en cuanto
reputa como involuntario por falta de
discernimiento, el acto lícito de la persona
menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en las disposiciones
especiales.
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Código Civil y Comercial. Abogado del Niño edad
y grado de madurez. Art. 26 2do. párr. No
obstante, la que cuenta con edad y grado de
madurez suficiente puede ejercer por sí los actos
que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada.
(representación) Art. 109 inc. a) cuando
existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes si el
representado es un adolescente puede actuar por
sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez
puede decidir que no es necesaria la designación
del tutor especial. (tutela especial) Art.
596 in fine Además del derecho a acceder a los
expedientes, el adoptado adolescente está
facultado para iniciar una acción autónoma a los
fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe
contar con asistencia letrada. (adopción
derecho a conocer orígenes) Art. 608 inc. a)
con carácter de parte, del niño, niña o
adolescente, si tiene edad y grado de madurez
suficiente, quien comparece con asistencia
letrada. (adopción declaración de
adoptabilidad) Art. 617 inc. a) son parte los
pretensos adoptantes y el pretenso adoptado si
tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada. (adopción)
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Código Civil y Comercial. Abogado del Niño edad
y grado de madurez. Art. 661 inc. b) el hijo
con grado de madurez suficiente con asistencia
letrada. (alimentos) Art 677 2do. párr. Se
presume que el hijo adolescente cuenta con
suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autónoma con asistencia letrada.
(participación procesal) Art. 678 Si uno o
ambos progenitores se oponen a que el hijo
adolescente inicie una acción civil contra un
tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir
en el proceso con la debida asistencia letrada,
previa audiencia del oponente y del Ministerio
Público. (acción judicial contra tercero) Art.
679 El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa
autorización judicial, si cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente y asistencia
letrada. (demandar a los padres)
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Coexistencia del Ministerio Público con el
abogado del niño. Decreto N 415/06
(reglamentación del art. 27) El derecho a la
asistencia letrada previsto por el inciso c) del
artículo 27 incluye el de designar un abogado que
represente los intereses personales e
individuales de la niña, niño, o adolescentes en
el proceso administrativo o judicial, todo ello
sin perjuicio de la representación promiscua que
ejerce el Ministerio Pupilar.
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Designación del abogado Cuándo? siempre? es
obligatorio en todo tipo de procesos?
administrativos? judiciales? EN TODOS LOS QUE
LOS AFECTE. No es obligatorio (lo obligatorio
es la información en determinados casos).
Existencia de conflicto con los padres o el
tutor. Existencia de conflicto entre los
padres. Oposición de intereses con los padres o
el tutor. Ausencia o inactividad de
representantes necesarios. Requerimiento expreso
del niño. La intervención del Abogado del
Niño, no resulta obligatoria en los procesos
judiciales en los que hubiere menores de 18 años
involucrados (AC. N 3 del 19/2/09 STJ Ctes.).
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A qué edad el niño puede designar? ...la
Convención consagra la prerrogativa del menor a
ser oído, pero no a asumir automáticamente y en
cualquier circunstancia la calidad de parte en
sentido técnico procesal. En esta línea, cabe
destacar que en la etapa de los trabajos
preparatorios de la mencionada Convención, se
descartó la propuesta del representante de los
Estados Unidos, en el sentido de que se tuviese
al niño como una parte independiente en los
procedimientos, moción que no quedó plasmada en
el texto aceptado por los países signatarios (v.
La Historia Legislativa de la Convención de los
Derechos del Niño, lanzada el 11 de junio de
2007 por la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos esp.
T. I p. 437 a 444, esp. acáp. C apartados 3 c y 4
apartado 20 (2). Dictamen Procuración General de
la Nación, 18 de junio de 2009.
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A qué edad el niño puede designar? Evidentemen
te, hay gran variedad en el grado de desarrollo
físico e intelectual, en la experiencia y en la
información que poseen quienes se han
comprendidos en aquel concepto. La capacidad de
decisión de un niño de 3 años no es igual a la de
un adolescente de 16 años. Por ello debe
matizarse razonablemente el alcance de la
participación del niño en los procedimientos, con
el fin de lograr la protección efectiva de su
interés superior. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva
OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002, en el
parágrafo 101.
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• Órganos administrativos de protección integral
  organismos no gubernamentales efectores
  públicos instituciones de alojamientos.
• No existe en la República Argentina la tutela
  institucional entendida como la representación
  de los niños por los órganos administrativos.
• CSJN Subsecretaría del Menor y la Familia v.
  María Esther Villegas. Dictamen del Procurador
  General del 28 de abril de 1986. Fallo del 4 de
  diciembre de 1986.
• El derecho civil argentino no otorga
  representación a los organismos administrativos
  de protección integral, quienes tienen
  competencia administrativa con el alcance de la
  ley nacional y de las leyes locales.
• Organismos administrativos.
• Precarización laboral de los trabajadores de los
  organismos de protección.
• Ubicación institucional que dificulta la
  exigibilidad de DESC

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El abogado de la persona con padecimientos
mentales en la internación. Art. 22 ley 26.657
La persona internada involuntariamente o su
representante legal, tiene derecho a designar un
abogado. Si no lo hiciera, el Estado debe
proporcionarle uno desde el momento de la
internación. El defensor podrá oponerse a la
internación y solicitar la externación en
cualquier momento. El juzgado deberá permitir al
defensor el control de las actuaciones en todo
momento. Garantía de asistencia letrada en la
internación art. 41 inc. d) Código Civil y
Comercial, con remisión a la legislación
especial Art. 261 inc. a) CCyC. privado de
razón Art. 26 remisión a la ley de protección
integral (art. 27 inc. c) ley 26.061- Abogado
del niño?. - Similitud a la defensa penal de
oficio por privación de la libertad y garantía de
defensa en juicio y debido proceso.
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Asistencia letrada amplia en salud
mental. Artículo 31 inc. e) CCyC. garantía de
asistencia letrada en el proceso. Artículo 36
CCyC. Interpuesta la solicitud de declaración
de incapacidad o de restricción de la capacidad
ante el juez correspondiente a su domicilio o del
lugar de su internación, si la persona en cuyo
interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno
para que la represente y le preste asistencia
letrada en el juicio.
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Ministerio Público representación
promiscua. Art. 59 C.C. A más de los
representantes necesarios, los incapaces son
promiscuamente representados por el
Ministerio de Menores, que será parte legítima y
esencial en todo asunto judicial o
extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o
contenciosa, en que los incapaces demanden o
sean demandados, o en que se trate de las
personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación.
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• Ministerio Público evolución histórica de las
  funciones.
• Primera etapa se cuestionaba al asesor de
  menores e incapaces cuando se trataba de personas
  menores de edad bajo la patria potestad.
• Segunda etapa a partir de la ley 17.711 que puso
  el acento en el rol de asistencia y control que
  legitimó el carácter de parte del asesor.
• Tercera etapa la actuación del asesor se
  desarrolla en el marco constitucional (en
  consonancia con los instrumentos internacionales
  de derechos humanos), e infraconstitucionales
  (leyes de ministerio público, leyes de protección
  integral, y leyes de salud mental). Ver ley
  27.149 Ley Orgánica del Ministerio Público de la
  Defensa de la Nación

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• Representación promiscua (indiferenciada, sin
  distinción).
• Formas de representación
• Complementaria en conjunto con representantes
  legales. Subsidiaria, en coordinación con
  aquéllos, coadyuvando en la representación. Emite
  opinión en el mejor interés de su representado.
• b) Autónoma (directa o principal) ausencia,
  carencia, inacción, y defecto en la
  representación de los representantes legales.
• b.1) Representación (legitimación) de los
  derechos de incidencia colectiva.
• Ámbito de actuación
• Procesos judiciales.
• Actividad extrajudicial prejudicial,
  conciliatoria, procesos administrativos,
  actividad de control.

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Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación Acerca de la Actuación
del Ministerio Público. Un artículo específico
regula las diferentes maneras de actuación del
Ministerio Público, de modo principal y
complementario, en el ámbito judicial y
extrajudicial, procurando dar fin a los debates
generados en torno a la interpretación y
aplicación del artículo 59 del Código Civil
vigente.
31
NORMA ESPECÍFICA ARTÍCULO 103.- Actuación del
Ministerio Público. La actuación del Ministerio
Público respecto de personas menores de edad,
incapaces y con capacidad restringida, y de
aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de
un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal. a. Es
complementaria en todos los procesos en los que
se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida la falta de intervención causa la
nulidad relativa del acto. b. Es principal
i. cuando los derechos de los
representados están comprometidos, y existe
inacción de los representantes ii.
cuando el objeto del proceso es exigir el
cumplimiento de los deberes a cargo de los
representantes iii. cuando carecen de
representante legal y es necesario proveer la
representación. En el ámbito extrajudicial, el
Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia o inacción de los representantes
legales, cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales.
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NORMA GENÉRICA Fundamentos del Anteproyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación Dadas las
características especiales que presentan, y sin
perjuicio de la aplicación de las disposiciones
que aquí se proyectan, en general y sobre la
representación voluntaria, se formula específica
remisión a las disposiciones sobre la
representación legal de los incapaces,. ARTÍCU
LO 358.- Principio. Fuentes. Los actos jurídicos
entre vivos pueden ser celebrados por medio de
representante, excepto en los casos en que la ley
exige que sean otorgados por el titular del
derecho. La representación es voluntaria cuando
resulta de un acto jurídico, es legal cuando
resulta de una regla de derecho, y es orgánica
cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica. En las relaciones de familia la
representación se rige, en subsidio, por las
disposiciones de este Capítulo.
33
El art. 103 Actuación del Ministerio Público
está ubicado en el Libro Primero Parte General,
Título I Persona Humana, Capítulo 10
Representación y Asistencia. Tutela y Curatela,
Sección 1ª Representación y Asistencia La
actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida, y de aquellas cuyo
ejercicio de capacidad requiera de un sistema de
apoyos puede ser, en el ámbito judicial,
complementaria o principal. Representados Person
as menores de edad (art. 25). Incluye a la
persona por nacer (art. 19 y art. 24 inc.
a). Personas incapaces (art. 32). Personas con
capacidad restringida (arts. 32 y 43). Personas
cuyo ejercicio de capacidad requiera de un
sistema de apoyo (anteproyecto).
34
ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio
Público. La actuación del Ministerio Público
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria
o principal. a. Es complementaria en todos
los procesos en los que se encuentran
involucrados intereses de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida la
falta de intervención causa la nulidad relativa
del acto.
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Complementariedad

• En principio, la intervención del Ministerio
  Público al ser complementaria, se realiza en
  forma conjunta con los representantes necesarios,
  y no los sustituye, sino que los complementa, en
  el mejor interés.
• El Ministerio Público es defensor, por mandato
  constitucional, de los derechos de los niños, las
  niñas, adolescentes, y demás personas con
  padecimientos mentales, en la medida de su
  indisponibilidad y de su interés superior. La
  defensa de los derechos indisponibles de la
  infancia y de las personas con padecimientos
  mentales (a cargo del Ministerio Público), no se
  confunde con su defensa técnica, la que puede ser
  ejercida en el marco del proceso por sus
  representantes legales (padres, tutores, sistema
  de apoyo o curadores), o directamente con un
  abogado del niño o de la persona con padecimiento
  mental, a quienes se le asigna la defensa de los
  intereses particulares en un conflicto y presta
  su conocimiento técnico para que se dicte una
  decisión jurisdiccional favorable a su
  patrocinado.

36
Complementariedad

• Es así, que el Ministerio Público de Menores se
  pronuncia de acuerdo a derecho, aún cuando el
  dictamen se oponga a las pretensiones de los
  representantes necesarios de las personas menores
  de edad (conf. arg. D'Antonio, Daniel Hugo
  "Derecho de Menores", pág. 380 y sus citas).
• El Asesor de Menores no está obligado a seguir en
  sus planteamientos y pretensiones a los
  representantes legales de los menores, por cuanto
  aquel funcionario ejerce la representación
  promiscua de éstos últimos y no la asistencia de
  los primeros. En su actuación, el Ministerio
  Pupilar debe conjugar los derechos inherentes a
  la persona y los intereses de los incapaces con
  la observancia de las leyes y el orden público,
  en tanto finalidades del ordenamiento jurídico,
  de donde, si la pretensión del incapaz fuere
  injusta, no puede dicho funcionario propiciarla,
  porque contrariaría el verdadero interés del
  incapaz, que no es su prosperidad, sino su
  conformidad con la justicia (conf. CNCiv., Sala
  H, 26 de marzo de 1997).

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ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio
Público. La actuación del Ministerio Público
puede ser, en el ámbito judicial, complementaria
o principal... b. Es principal
i. cuando los derechos de los representados están
comprometidos, y existe inacción de los
representantes ii. cuando el objeto
del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes
iii. cuando carecen de representante legal y es
necesario proveer la representación.
38
Representación principal

• 5) Que el recurso extraordinario es formalmente
  admisible sobre la base de la doctrina de la
  arbitrariedad pues, no obstante tratarse de un
  tema eminentemente procesal y de derecho común,
  cual es la legitimación del representante
  promiscuo para deducir la acción de impugnación
  de paternidad de que se trata, por esta vía se
  tiende a resguardar la garantía de la defensa en
  juicio y el debido proceso, exigiendo que las
  sentencias de los jueces sean fundadas y
  constituyan derivación razonada del derecho
  vigente, con aplicación a las circunstancias
  comprobadas en la causa... (conf. CSJN, 1 de
  noviembre de 1999, O.28.XXXII, Recurso de Hecho,
  O., S.A. c/O., C.H.).
• 4) ...la cámara ha prescindido del alcance de
  las facultades que competen al citado ministerio
  público tras la sanción de la ley 24.946,
  particularmente la posibilidad de promover
  acciones en forma directa art. 25, inc. i art.
  54, inc. c y 55, inc. b- y de la articulación de
  estas funciones con los principios consagrados en
  la Convención sobre los Derechos del Niño (conf.
  CSJN., 13 de febrero de 2001, M.354. XXXIV.
  Recurso de Hecho. M.,S.M. c/M.,M.A. y otros).

39
Representación principal

• debe recordarse lo sentado por el art. 1870,
  inc. 1º del Código Civil allí se señala que las
  disposiciones contenidas en el contrato de
  mandato son aplicables a las representaciones
  necesarias, y a las representaciones de los que
  por su oficio público deben representar
  determinadas clases de personas, o determinadas
  clases de bienes, en todo lo que no se oponga a
  las leyes especiales sobre ellas. Es decir, debe
  recurrirse a las normas del mandato cuando se
  trata de representaciones como la que invoca el
  Sr. Asesor Tutelar.
• conforme el art. 1873 del Código Civil, el
  mandato puede ser expreso o tácito. el tácito
  resulta, no sólo de los hechos positivos del
  mandante, sino también de su inacción o silencio,
  o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe
  que alguien está haciendo algo en su nombre (art.
  1874 del mismo código). De modo quelo cierto es
  que en lo particular, en lo requerido por el Sr.
  Asesor Tutelar en modo alguno se contrapondría
  con los intereses de los menores involucrados y
  toda vez que la actuación del mencionado
  funcionario encuadraría en el supuesto
  contemplado por el art. 1873 del Código Civil,
  corresponde admitir la legitimación del citado
  funcionario.
• Cám.CAyT., Sala II, 8 de abril de 2010 Asesoría
  Tutelar CAyT nº 3 c/G.C.B.A. s/otros procesos
  incidentales, EXP. 34.722/1. Voto Dr. Centanaro.

40
Representación principal

• VI. Corresponde ahora expedirse, en particular,
  sobre el recurso de apelación interpuesto por el
  Sr. Asesor Tutelar. Cabe aclarar al respecto que
  la legitimación del Sr. Asesor Tutelar para
  interponer el recurso de marras surge en la
  especie de lo dispuesto por el art. 34 inc. 2 y 4
  de la ley 21, toda vez que los representantes
  legales de los menores -que se encuentran
  interviniendo en autos- han omitido deducir el
  pertinente recurso en su representación, lo que
  configura la inacción.
• Cám.CAyT., Sala I, 10 de mayo de 2002 Fogo,
  Elvira Margarita c/G.C.B.A. s/amparo, EXP.
  2.824/0.
• Ahora bien los criterios expuestos llevan a
  concluir que previo a declarar la caducidad de
  instancia de oficio debió remitirse el expediente
  a la Asesoría Tutelar a los efectos de actuar en
  salvaguarda de los derechos del menor a fin de
  que pudiese, en principio, asistir y controlar a
  los padres de la actora y subsidiariamente, ante
  la inactividad del aquellos, representar e instar
  el proceso.
• Cám.CAyT., Sala I, 4 de marzo de 2010 LOPEZ,
  Jorge Ramón y Otros c/Obras Social de la Ciudad
  de Buenos Aires s/amparo, EXP. 33.136/0.

41
Representación principal

• la actora posee una deficiencia mental
  moderada, producto de una enfermedad congénita
  (hipotiroidismo), que produjo secuelas
  psicofísicas permanentes e incapacitantes del
  orden del 80, según informes de reconocimiento
  médico no ha alcanzado la lecto-escritura ni
  reconoce el valor del dinero observándose fallas
  en su memoria global por déficit de desarrollo
• Su concubino y padre del menor, ha sido
  judicialmente declarado incapaz, habiéndose
  nombrado como curadora definitiva a su madre,.
• El menor, de actualmente 6 años de edad, posee
  un diagnóstico de ceguera secundaria a anoftalmía
  bilateral e importante retraso en su desarrollo
  global. Está a cargo de su abuela materna, con
  severa disminución visual, La familia primaria
  de la actora -que convive con ella- también
  presenta severas dificultades, atento a su
  situación de carencia de recursos y situaciones
  de alcoholismo en su padre y hermano.
• SCJ Pcia. Bs.As. causa A. 70.717, "Portillo,
  Cecilia Isabel y otro contra Provincia de Buenos
  Aires. Amparo. Recurso de inaplicabilidad de
  ley", 14 de junio de 2010. Asesora de Incapaces
  representó a la madre y su hijo - Derecho a la
  vivienda adecuada.

42
Representación principal

• Tribunal Superior de Justicia CABA 17 de julio
  2015.
• Expte. nº 10.665/14 Ministerio Público Asesoría
  Tutelar ante la Cámara e Apelaciones en lo CAyT
  Nº 1 de la CABA s/queja por recurso de
  inconstitucionalidad denegado en Almirón, Lidia
  Esther c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA).
• Caso subsidio habitacional (decreto nº 690/06)
  derecho a la vivienda.
• Sentencia de primera instancia hizo lugar
  ordenando pago subsidio.
• Apelación de la madre, G.C.B.A. y Asesoría
  Tutelar.
• Sentencia de Cámara (Sala II) revoca sentencia de
  primera instancia por los ingresos del grupo
  familiar, y que los adultos gozaban de buen
  estado de salud.
• Recurso de inconstitucionalidad de la Asesoría
  Tutelar ante la Cámara (representación
  principal). La parte actora no recurre.
• Inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalida
  d (Sala II).
• Recurso de queja. Mantenimiento del recurso por
  AGT.
• Sentencia del TSJ. Reconocimiento implícito de
  la representación principal por inacción.
  Arbitrariedad de la sentencia de cámara en la
  valoración de la prueba. Reenviar las actuaciones
  a la Cámara de Apelaciones para nuevo
  pronunciamiento por otros jueces.

43
Representación principal (derechos de incidencia
colectiva) o Maten al Mensajero

• Plutarco (historiador griego, autor de Vidas
  Paralelas, Tomo IV. Lúculo, parágrafo XXV,
  primera línea) dijo Tigranes, al primero que le
  anunció la venida de Lúculo, en lugar de
  mostrársele contento, le cortó la cabeza, con lo
  que ninguno otro volvió a hablarle palabra, sino
  que permaneció en la mayor ignorancia, quemándose
  ya en el fuego enemigo, y no escuchando sino el
  lenguaje de la lisonja.

44
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• Ministerio Público de Neuquén (derecho al agua y
  a la salud).
• Ministerio Público de Entre Ríos (derecho a la
  educación).
• Ministerio Público de la Nación (reglamentación
  del Registro de Adoptantes).
• Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de
  Buenos Aires (derecho a la educación, derecho a
  la salud -mental-, derecho a la vivienda
  adecuada, derecho a la alimentación, derecho al
  medio ambiente).

45
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• Desde otro punto de vista cabe indicar que los
  apelantes insisten dogmáticamente con sus
  razonamientos respecto de quiénes revisten la
  condición de sujetos legitimados por el artículo
  43 de la Constitución Nacional para la defensa de
  los derechos de incidencia colectiva o
  intereses difusos y o colectivos, pero no
  rebaten (ni siquiera mencionan) los fundamentos
  de los sentenciadores en el sentido de que la
  legitimación del Ministerio de Menores para
  intervenir en este proceso deriva de
  disposiciones constitucionales y legales, tales
  como los artículos 120 de la Constitución
  Nacional y 54, inciso a), de la ley 24.496 de
  Ministerio Público-, dado que la evolución de las
  normas que regulan la materia admiten la
  intervención directa de este órgano (conf.
  dictamen Procuración General de la Nación, 27 de
  setiembre de 2007, R. c/Diario Clarín ).

46
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• Art. 103 remisión a los derechos económicos,
  sociales y culturales.
• Art. 103 remisión a la inacción de los
  representantes.
• Normativa local en materia de amparo.
• Normativa local en materia de protección
  integral.
• Normativa local sobre leyes de ministerio público.

47
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• Aún cuando la intención fuera la de representar
  a todos los menores o incapaces que habitaban el
  complejo habitacional como una clase, de todos
  modos es necesario mostrar que hay, dentro de
  ella, individuos concretos a cuyo respecto cabe
  la representación y que pretenden derechos
  concretos e inmediatos.
• Aún cuando se interprete como lo hizo la Cámara,
  que aquél actuase como representante de un grupo
  indeterminado de niños e incapaces, invocando la
  defensa de derechos colectivos, el modo genérico
  como se propone no resulta suficiente, sino que
  es necesario traer un reclamo concreto que
  mínimamente corresponda a la clase cuya
  representación se invoca
• Voto Dr. Luis Lozano, considerando 5º, en GCBA
  s/queja por recurso de inconstitucionalidad
  denegado en Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA
  s/amparo (art. 14 CCABA), expte. 9.089/12,
  sentencia del 4 de diciembre de 2013 reiterado
  en considerando 6º, en GCBA s/queja por recurso
  de inconstitucionalidad denegado en Asesoría
  Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14
  CCABA), expte. 9.264/12, sentencia del 19 de
  diciembre de 2013.

48
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• También a mayor abundamiento, resta añadir que
  en el caso la Asesoría tutelar no ha esgrimido
  fundamento constitucional y/o legal alguno
  orientado a justificar su legitimación general
  para accionar en defensa de aquéllos intereses.
• Voto Dr. José Osvaldo Casás, considerando 6º
  última parte, en GCBA s/queja por recurso de
  inconstitucionalidad denegado en Asesoría
  Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA s/amparo (art. 14
  CCABA), expte. 9.264/12, sentencia del 19 de
  diciembre de 2013.

49
Representación principal(derechos de incidencia
colectiva)

• el Poder Judicial puede ejercer su función de
  contralor únicamente cuando se configure un
  supuesto concreto de afectación individual o
  colectiva del derecho a la salud a raíz del
  incumplimiento o defectuoso cumplimiento de una
  obligación impuesta al Estado por el ordenamiento
  jurídico, supuesto que no se constata en este
  caso.
• El Poder Judicial puede y debe intervenir para
  corregir conductas violatorias del principio de
  igualdad y derecho a la salud de individuos o
  grupos de personas, pero siempre que se acredite
  (i) la afectación concreta y actual de un derecho
  y (ii) la ilegitimidad de la conducta estatal, es
  decir el incumplimiento de una obligación
  establecida por el ordenamiento jurídico,
  extremos ambos que se encuentran ausentes de
  acuerdo a la manera en que fue planteada la
  pretensión de autos.
• Voto Dra. Ana María Conde, considerando 2, en
  GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad
  denegado en Asesoría Tutelar CAyT nº 2 c/GCBA
  s/amparo (art. 14 CCABA), expte. 9.264/12,
  sentencia del 19 de diciembre de 2013.

50
Ministerio Público nulidad por falta de
intervención. Art. 59 C.C. ...so pena de
nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere
lugar sin su participación. Art. 103 C.C.C.
la falta de intervención causa la nulidad
relativa del acto - en ámbito judicial. Caso
Pastrana C.S.J.N. 17/10/2007. Caso Carballo
de Pochat C.S.J.N. 19/05/2009. Caso Rivera
C.S.J.N. 6/7/2010. Caso Faifman C.S.J.N.
19/4/2011. Caso Aguirre C.S.J.N.
3/5/2011. Caso S.D. c/R.L.M C.S.J.N.
27/12/2012. Caso Benito C.S.J.N.
7/5/2013. Caso Donaire García C.S.J.N.
7/5/13.
51
Ministerio Público falta de intervención. Caso
Furlan Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 31 de agosto de 2012. 243. En este
sentido, la Corte observa que el asesor de
menores no fue notificado por el juez del proceso
civil mientras Sebastián Furlan era un menor de
edad ni posteriormente, cuando se contó con los
peritajes que daban cuenta del grado de su
discapacidad, razón por la cual Sebastián Furlan
no contó con una garantía, no sólo obligatoria en
el ámbito interno, sino que además habría podido
intervenir mediante las facultades que le concede
la ley (supra párr. 238), a coadyuvar en el
proceso civil. Teniendo en cuenta lo anterior, en
las circunstancias especificas del presente caso
el asesor de menores e incapaces constituía una
herramienta esencial para enfrentar la
vulnerabilidad de Sebastián Furlan por el efecto
negativo que generaba la interrelación entre su
discapacidad y los escasos recursos económicos
con que contaban él y su familia, generando, como
se mencionó anteriormente (supra párr. 201), que
la pobreza de su entorno tuviera un impacto
desproporcionado en su condición de persona con
discapacidad. En consecuencia, la Corte concluye
que se vulneró el derecho a las garantías
judiciales establecido en el artículo 8.1, en
relación con los artículos 19 y 1.1, todos de la
Convención Americana, en perjuicio de Sebastián
Claus Furlan.
52
Ministerio Público falta de intervención. Caso
Furlan Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 31 de agosto de 2012. 241. Al
respecto, el Tribunal considera que en aras de
facilitar el acceso a la justicia de las personas
en condición de vulnerabilidad, es relevante la
participación de otras instancias y organismos
estatales que puedan coadyuvar en los procesos
judiciales con el fin de garantizar la protección
y defensa de los derechos de dichas personas.
4. El Estado es responsable por la falta de
participación del asesor de menores, lo cual
vulneró el derecho a las garantías judiciales
establecido en el artículo 8.1, en relación con
los artículos 19 y 1.1 de la Convención
Americana, en perjuicio de Sebastián Claus
Furlan, de conformidad con lo dispuesto en los
párrafos 237 a 243 de esta Sentencia.
53

• ARTÍCULO 103.- Actuación del Ministerio Público.
• En el ámbito extrajudicial, el Ministerio
  Público actúa ante la ausencia, carencia o
  inacción de los representantes legales, cuando
  están comprometidos los derechos sociales,
  económicos y culturales.
• La actuación extrajudicial no queda relegada a
  los DESC. Incluye derechos civiles y políticos.
  Principio de la indivisibilidad de los derechos
  humanos.
• Traslado de persona con padecimientos mental para
  evaluación (art. 42).
• Investigación extrajudicial de la filiación (art.
  583).
• Inspeccionar lugares de alojamiento de niños y
  personas con padecimientos mentales.
• Intervenciones en procedimiento administrativo de
  los órganos de protección integral.
• Funciones conciliatorias.
• Tareas prejudiciales.

54

• Intervenciones que resultan del texto del Código
  Civil y Comercial
• Restricción de capacidad
• Legitimación art. 33 inc. d).
• Entrevista personal art. 35.
• Revisión judicial art. 40.
• Nombre
• Elección del prenombre art. 63 inc. a).
• Intervención en el proceso por representado art.
  70.
• Ausencia
• Legitimación (en tanto representados) art. 80.
• Tutela
• Debida intervención art. 105 segundo y tercer
  párrafo.
• Acciones por responsabilidad art. 118
• Rendición de cuentas arts. 130 y 131.
• Remoción.

55

• Intervenciones que resultan del texto del Código
  Civil y Comercial
• Fundaciones creadas por disposición testamentaria
  (arts. 219 y 220). Fundaciones destinadas a
  niños? efectividad de su propósito.
• Afectación del inmueble destinado a vivienda
• Legitimación en casos de afectación por última
  voluntad (en tanto hay beneficiarios
  representados) art. 245.
• Nulidades
• Nulidad absoluta art. 387.
• Nulidad de contrato suscripto por persona incapaz
  o con capacidad restringida art. 1000.
• Matrimonio
• Legitimación a la oposición al matrimonio art.
  411 inc. c).
• Denuncia de impedimentos y participación en
  proceso si afecta a incapaces arts. 412 y 414.

56

• Intervenciones que resultan del texto del Código
  Civil y Comercial
• Filiación
• Investigación de la filiación extramatrimonial y
  promoción de la acción art. 583.
• Adopción
• Intervención por cónyuge o conviviente
  representado, en caso de adopción unipersonal
  art. 603 inc. b).
• Parte en el procedimiento de declaración de
  adoptabilidad art. 608 inc. d).
• Parte en el proceso de adopción art. 617 inc.
  c).
• Conversión de la adopción otorgada en el
  extranjero art. 2.638 inc. b).
• Responsabilidad parental
• Desacuerdo progenitores art. 642.
• Medidas urgentes de protección dentro del
  terrritorio 2.641.

57

• Intervenciones que resultan del texto del Código
  Civil y Comercial
• Alimentos
• Legitimación subsidiaria art. 661 inc. c).
• Acción del niño contra terceros
• Intervención en la oposición art. 678.
• Mandato
• Intervención en la acción de nulidad por mandato
  conferido a paersona incapaz art. 1.323.

58

59
El Ministerio Público especializado en infancia y
salud mental es una construcción jurídica y
social fortalecida en la reforma, y debe
constituirse en un instrumento de acceso a la
justicia para la transformación de la calidad de
vida de niñas, niños, adolescentes y personas con
padecimientos mentales. Hay que actuar más allá
de la letra impresa Si el derecho no le sirve
al pueblo no le sirve a nadie. Muchas
gracias! gmoreno_at_jusbaires.gov.ar