Nicole Nehme

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Conductas exclusorias y libre competencia
El caso de la negativa de venta en presencia de
instalaciones esenciales
Nicole Nehme Septiembre 2008
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I. Conductas exclusorias. Negativa de venta en
presencia IE.

• Conductas de abuso de posición dominante
• Explotativas. Persiguen explotar las
  oportunidades entregadas por posición de dominio
  para afectar directamente a consumidores
• Exclusorias. Conductas que, no respondiendo a
  prácticas comerciales habituales, buscan afectar
  directamente posición competitiva de otros
  competidores, su capacidad de entrar o
  expandirse. En largo plazo obviamente afectan
  igualmente a consumidores. Se oponen a conductas
  naturales de mérito por las que se excluye a
  competidores por competencia eficaz
• Ejemplos negativas de contratación, pactos de
  exclusividad, contratos atados, precios
  predatorios, abuso de acciones jurídicas, entre
  otros
• Normalmente, sanción bajo el tipo de abuso de
  posición dominante en UE (art. 82) y el de
  monopolización o intento de monopolización en
  EEUU bajo la sección 2 de la Sherman Act (aunque
  en casos de tenencia colectiva de la IE se ha
  sancionado bajo la sección 1)

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II. Conductas exclusorias. Negativa de venta en
presencia IE.

• Tipo interesante de conducta exclusoria. Se da en
  gran medida en relaciones verticales
• Empresa dominante goza de instalación esencial
  aguas arriba o aguas abajo. Posesión de
  instalación es la que entrega la posición de
  dominio en el mercado verticalmente relacionado
• Competidor en el mercado relacionado busca acceso
  para actuar competitivamente en él (no compite en
  mercado de la instalación)
• Se le niega acceso a la instalación conducta
  exclusoria. Caso especialmente evidente de
  negativa de contratar
• Lleva habitualmente a exigir acceso y
  eventualmente a imponer obligación de
  tarificación de acuerdo a un cierto criterio de
  costo
• Típicamente monopolios naturales, servicios
  públicos regulados, industrias de
  infraestructuras. Pero criterio se ha ido
  ampliando
• Casos han cubierto en EEUU/UE acceso a estadio
  municipal de deportes hospital por médico
  software computacional para diagnóstico de
  problemas base de datos de guías telefónicas
  sistema de reserva computarizada para aerolíneas
  contrato de roaming
• La pregunta hoy es por los límites de la
  aplicación de la doctrina de las IE (en contexto
  que es excepción a principio de libertad) y por
  su real necesidad para sancionar algunas
  conductas de negativa de contratación

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III. Doctrina Instalaciones Esenciales

• Doctrina ha nacido a partir de un trabajo
  inductivo basado en el análisis de casos
  jurisprudenciales
• Premisa aquel que tiene el control sobre una
  instalación definida como esencial, no puede
  denegar injustificadamente el acceso a un nuevo
  operador que quiera utilizarla para ofrecer
  servicios y que no pueda duplicarla de una manera
  económicamente razonable
• Elementos (i) control de IE por un monopolista
  (el que sea esencial no sólo útil o conveniente
  sino que imprescindible para la permanencia
  competitiva del interesado) (ii) imposibilidad
  práctica para un competidor de duplicar la
  instalación (difícil de modo no razonable) (iii)
  denegación de acceso al competidor a la
  instalación (iv) factibilidad de proveer acceso
  a la instalación (v) inexistencia de una razón
  comercial legítima para denegar el acceso a la
  instalación
• Doctrina de IE no deja de ser polémica. Miradas
  críticas frente a excesos con que se ha aplicado
  en contexto de su carácter de limitación a
  garantías constitucionales

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IV. EEUU. Algunos casos emblemáticos.

• Terminal Railroad (1912). Sección 1 Sherman Act
  (acuerdo concertado para negar venta). Asociación
  de 14 empresas de ferrocarriles de Missouri
  monopolizó todos los terminales ferroviarios del
  río Missisipi y negó acceso a otras 8 compañías
  ferroviarias que también operaban en el mercado
• Associated Press (1945). Práctica de AP en cuanto
  a que sus miembros bloquearan ingreso de
  períódicos competidores
• Otter Tail Power (1973). Empresa de electricidad
  integrada verticalmente. Municipalidades ubicadas
  en el área geográfica de prestación del servicio
  decidieron entrar a competir en distribución de
  energía. Otter Tail Power Co. decidió evitar el
  ingreso de competidores al mercado por varios
  medios, entre ellos, la negación a vender o
  contratar energía a las nuevas compañías
  distribuidoras
• Aspen (1985). Negativa de permanecer en joint
  venture destinado a ofrecer pases conjuntos.
  Discutido en doctrina
• Trinko (2004). Acceso a infraestructura de
  telecomunicaciones de Verizon. Mirada más
  escéptica y cuidadosa frente a declaración de IE.
  Riesgos identificados posible reducción ex ante
  de incentivos para innovar puede exigir a
  tribunales regular precios y niveles de
  producción a la manera de un regulador central
  puede incentivar colusión entre monopolista y
  potenciales competidores responsabilidad
  antimonopolios puede generar costos innecesarios
  en contexto de regulación presente

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V. UE. Algunos casos emblemáticos.

• Commercial Solvents (1974). Negativa de venta de
  insumos químicos (nitropropano y aminobutanol)
  por parte del monopolista a competidor de su
  filial.
• British Midland (1992). Negativa de aerolínea
  dominante en la ruta Dublín-Londres de celebrar
  un acuerdo de interlínea con un competidor
  interesado en dicha ruta.
• London European-Sabena (1988). Negativa acceso a
  sistema computacional de reservas de areolíneas
  en Bélgica.
• Sea Containers (1993). Uso expreso de concepto
  IE. Operador de puerto de Gales negó acceso a
  competidor de servicios de ferry.
• Oscar Bronner (1998) Mirada más cuidadosa en
  cuanto a cuándo efectuar una declaración de IE.
  Sistema de reparto de prensa a domicilio en
  Austria no IE porque existen otras modalidades de
  distribución, como correo y venta en comercios y
  quioscos, aun cuando sean menos ventajosas
  porque no hay obstáculos técnicos, reglamentarios
  ni económicos que puedan hacer imposible, o
  enormemente difícil para otro, el crear por sí o
  en colaboración su propio sistema de reparto a
  domicilio no basta con alegar que no resulta
  económicamente rentable en razón de lo reducido
  de la tirada de diarios que deben distribuirse
  () sería preciso acreditar que no es
  económicamente rentable crear un segundo sistema
  de reparto a domicilio para una tirada comparable
  a la del diario preexistente

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VI. Algunos temas de discusión acerca de la
conveniencia o no de extensión de doctrina de IE

• Se trata o no de una doctrina preferentemente
  aplicable a situaciones de integración vertical?
  Hovenkamp / Pitofsky
• Problemas potencialmente asociados
• desincentivo inversiones y duplicación de
  infraestructura en mediano plazo (se justifica
  apurar competencia en corto plazo si deviene en
  falta de desarrollo de infraestructuras
  competitivas?)
• no se modifican realmente equilibrios monopólicos
  (cantidad de producción)
• si se modifica equilibrio de precios es vía
  intervención de tipo regulación
• puede ser mecanismo que facilite o incentive
  conductas de colusión
• conveniencia o no de extender doctrina a mercados
  que no son de infraestructura como activos
  incorporales, propiedad intelectual, contratos
  -cuál es el límite?-
• lo esencial de que quien acceda sea un
  competidor
• estándar de competidor que considerar uno medio
  que haya hecho algún nivel de inversiones-
  (Bronner).

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VII. Aplicación de doctrina IE en Chile
jurisprudencia. Las Comisiones.

• Antiguas Comisiones no identificaron
  habitualmente el concepto aunque sí en los hechos
  aplicaron sus premisas.
• Resolución Nº 389/1993. Las empresas que prestan
  telefonía local deben dar la misma clase de
  accesos a todos los portadores de servicios de
  telecomunicaciones de larga distancia deben
  introducir, a su costa, modificaciones en sus
  centrales locales para dar acceso a todos los
  portadores.
• Resolución Nº 515/1998. La tarificación de los
  servicios de conmutación y/o transmisión de
  señales provistas como circuitos privados
  deberían facilitar el suministro desagregado de
  las facilidades de la red local para permitir la
  introducción de mayor competencia en el servicio
  telefónico local.
• Resolución Nº 611/2001. Las redes de telefonía de
  CTC constituyen un insumo para todos los
  operadores chilenos de telecomunicaciones. Se
  debe procurar la remoción oportuna de cualquier
  obstáculo artificial para la libre competencia
  () en el acceso de los operadores de
  telecomunicaciones a las innovaciones
  tecnológicas que se incorporen a la red pública
  telefónica.
• Interesante que desarrollo parte de casos no
  contenciosos fuera de esencia de doctrina que
  nace a partir de corrección de negativas de
  acceso concretas en casos particulares

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VIII. Aplicación de doctrina IE en Chile
jurisprudencia. El TDLC. (1)

• Interesante notar distintas aplicaciones del
  concepto de IE
• Casos en los que se ha aplicado frente a
  hipótesis clásicas de negativa de acceso frente
  a mercados integrados verticalmente
• Sentencia 45 caso Voissnet (aunque no se
  menciona IE, es aplicación típica)
• Sentencia 47 caso Sal Lobos-Puerto Patache
  (aplicación explícita del concepto de IE al no
  existir requerimiento de acceso, se desecha en
  esa parte)
• Sentencia 29 caso Transbank (aplicación
  explícita del concepto de IE)
• Casos en que se ha aplicado como exigencia a
  partir de operaciones de concentración. Análisis
  prospectivo de riesgos. Rol más regulador del
  TDLC
• Resolución 01 caso VTR/MI acceso abierto a
  infraestructura de banda ancha
• Resolución 02 caso BellSouth/Telefónica Móviles
  OMV

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VIII. Aplicación de doctrina IE en Chile
jurisprudencia. El TDLC. (2)

• Casos en que se ha atribuido al regulador la
  generación directa o indirectamente- de
  facilidades esenciales y se le ha instado a
  modificarlas / o frente a inadecuada regulación
  se le ha instado por modificar la regulación
• Resolución 06 DGAC- redes hidrantes en
  aeropuertos
• Sentencia 44 JAC- licitación de frecuencias
  aeronáuticas
• Resolución 25 aeropuertos como instalaciones
  esenciales regulación integración vertical
• Casos en que se ha hecho una calificación como
  parte de la argumentación sin consecuencias
  directas en la decisión
• Resolución 08 segmentos de transmisión de
  energía eléctrica
• Resolución 27 antenas de telefonía móvil bajo
  ciertas condiciones precisamente test de IE
• Casos en que se ha negado calificación de IE
• Sentencia 43 tanques de oxígeno
• Discusión interesante incumplimiento OMV llevado
  al TDLC como caso de colusión (requerimiento
  FNE). En otras jurisdicciones (Irlanda) se ha
  evaluado como un caso de negativa de contratación
  colectiva, por la vía de ampliar el concepto de
  instalación esencial. Discusión en doctrina.

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IX. Alguna normativa que ha recogido el concepto
de IE

• Ley Servicios Eléctricos sistema de acceso
  abierto aplicable a las empresas de transmisión y
  sub-transmisión no podrán negar el acceso al
  servicio de transporte o transmisión a ningún
  interesado por motivos de capacidad técnica
• Reglamento sobre concesiones de transporte de
  gas régimen de acceso abierto
• Ley Portuaria acceso no discriminatorio a la
  infraestructura portuaria
• Interpretación en los hechos de Resolución 515
  Comisión Resolutiva tarifas de desagregación
  fijadas a todas las compañías (interpretación
  CGR)
• Interpretación en los hechos de Sentencia 29 TDLC
  por Banco Central obligación acceso abierto para
  todos operadores de tarjetas de crédito
• Últimos dos son ejemplos de regulación que
  desnaturaliza sentido de las decisiones
  antimonopolios y de la doctrina de IE

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X. Algunas conclusiones

• Doctrina de IE se asentó especialmente en últimas
  tres décadas como argumentación para sancionar
  negativa de contratación, especialmente en
  contexto de relaciones verticales, con progresiva
  flexibilización del concepto a casos en que
  incluso no parece ser necesario invocarla
• Discusión interesante doctrinaria, actual, sobre
  alcance del concepto y eventuales abusos a que
  fue sometido. Alguna jurisprudencia más
  restrictiva Trinko en EEUU, Bronner en UE
• Misma discusión en ámbito de la regulación
  límites y conveniencia de instituciones derivadas
  de aplicación del concepto de IE (V.gr.,
  desagregación en redes de telecomunicaciones)
• Jurisprudencia chilena parece haber sido prudente
  y razonable en la aplicación del concepto de IE
• Reguladores en ocasiones han extendido
  indebidamente su alcance, desnaturalizando su
  origen mismo y límites