Diapositive 1

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LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE UN DROIT
DIFFEREND ?
LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN
EUROPE SEMINAIRE DU 2 et 3 OCTOBRE
2008 Université de Montréal - AIJA - ABA
(SIL) Christophe Héry LMT AVOCATS
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LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE

• La réglementation applicable
• La définition du contrat électronique
• Léchange des consentements
• Une information censée éclairer le consentement
• Un processus de conclusion censé protéger
  lacceptation

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1. LA REGLEMENTATION APPLICABLE A LA FORMATION DU
CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE

• 1.1. Le droit communautaire
• Directive n 97/7/CE du 10 mai 1997 portant sur
  les contrats négociés à distance.
• Directive n 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à
  certains aspects juridiques des services de la
  société de linformation, et notamment du
  commerce électronique, dans le marché intérieur
  ( directive sur le commerce électronique ).

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1. LA REGLEMENTATION APPLICABLE A LA FORMATION DU
CONTRAT ELECTRONIQUE EN EUROPE

• 1.2. Le droit français
• La loi n 2004-575 du 21 juin 2004 pour la
  confiance dans léconomie numérique ( LCEN ).
• Lordonnance n 2005-674 du 16 juin 2005 relative
  à laccomplissement de certaines formalités
  contractuelles par voie électronique.
• Les règles de droit commun du Code civil et les
  règles protectrices du Code de la consommation.

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2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT
ELECTRONIQUE

• 2.1. Quelle définition ?
• La définition donnée par le droit communautaire
• La directive de 1997 ne définit pas directement
  le contrat électronique mais uniquement le
   contrat à distance   système de vente à
  distance () qui utilise exclusivement une
  technique de communication à distance jusquà la
  conclusion du contrat   (art 2).
• La directive de 2000 ne pose pas non plus de
  définition du contrat électronique mais évoque
  avec plus de justesse le contrat conclu par
  voie électronique ( 34 du préambule , art 9.1)
  ou exclusivement par voie déchange de courriers
  électroniques ( 39 et art 10.4).

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2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT
ELECTRONIQUE

• 2.1. Quelle définition ?
• La définition donnée par le droit français
• Le Code de la consommation le définit comme étant
  un contrat conclu  sans la présence physique
  simultanée des parties () qui, pour la
  conclusion de ce contrat, utilisent exclusivement
  une ou plusieurs techniques de communication à
  distance  (art L 121-16).
• La LCEN le définit indirectement par rapport au
  commerce électronique  lactivité économique
  par laquelle une personne propose à distance et
  par voie électronique la fourniture dun bien ou
  service  (art 14).
• Le Code civil vise les  contrats sous forme
  électronique  (Chap VII).

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2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT
ELECTRONIQUE

• 2.1. Quelle définition ?
• ? Le contrat électronique est donc avant tout un
  contrat conclu par le truchement dune certaine
  technique assurant une communication entre des
  parties absentes.
• ? Le contrat électronique peut se conclure soit
  par échange de correspondances soit  sous forme
  électronique  (qui ne vise donc pas la première
  hypothèse).

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2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT
ELECTRONIQUE

• 2.2. Le contrat électronique est-il un contrat
  comme les autres ?
• Le principe didentité de validité du contrat
  électronique est clairement affirmé
• La Loi type CNUDCI de 1996 (art. 11) puis la
  directive de 2000 (art. 9.1.) ont énoncé ce
  principe, mais en des termes généraux.
• Le droit français a consacré lidentité entre le
  contrat électronique et le  contrat-papier 
• La loi du 13 mars 2000 a consacré lidentité ad
  probationem du contrat électronique (art. 1316-1
  à 1316-4 du Code civil pour les actes sous seing
  privé et art. 1317 pour les actes authentiques),
• La loi LCEN a consacré lidentité ad validitatem
  du contrat électronique (art. 1008-1 du Code
  civil).
• ? Il y a donc une identité de principe entre la
  validité dun contrat électronique et la validité
  dun contrat sur support papier.

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2. LA DEFINITION ET LE STATUT DU CONTRAT
ELECTRONIQUE

• 2.2. Le contrat électronique est-il un contrat
  comme les autres ?
• mais certains contrats sont exclus.
• La directive de 2000 exclut de cette identité 4
  types de contrats
• Les contrats de transfert de biens immobiliers,
• Les contrats requérant lintervention de
  tribunaux ou dautorité publique,
• Les contrats de sûreté et garantie conclus par
  des personnes hors de leur activité
  professionnelle,
• Les contrats relevant du droit de la famille ou
  des successions.
• Le Code civil (art. 1108-2) pose uniquement deux
  exceptions
• Les sûretés personnelles ou réelles, de nature
  civile ou commerciale, pour des besoins non
  professionnels,
• les contrats relatifs à la famille et aux
  successions.

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3. LECHANGE DES CONSENTEMENTS

• 3.1. Lémission dune offre de contracter
• Selon le droit communautaire
• La directive de 2000 naborde ni le régime ni
  les conditions de validité de loffre de
  contracter, ni la différence avec une simple
  proposition et se concentre sur la  passation de
  la commande .
• La directive de 1997 se borne à évoquer loffre
  de contracter en imposant de communiquer aux
  consommateurs  la durée de validité de loffre 

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3. LECHANGE DES CONSENTEMENTS

• 3.1. Lémission dune offre de contracter
• Selon le droit français
• Le droit commun français définit loffre comme
  étant une proposition ferme et précise de
  contracter à des conditions déterminées, faite à
  une ou plusieurs personnes déterminées.
• Il ny a aucune raison, a priori, que cette
  définition ne soit modifiée pour les contrats
  électroniques.
• Les articles 1369-4 et 1369-5 du Code civil
  nabordent cependant pas clairement le régime de
  loffre
• létendue spatiale de loffre nest pas précisée
  alors que le contrat électronique est par nature
  proposé dans un  magasin virtuel mondial ,

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3. LECHANGE DES CONSENTEMENTS

• 3.1. Lémission dune offre de contracter
• la distinction entre loffre de contracter et la
  proposition de négocier nest pas clairement
  faite car les termes utilisés sont ambigus
  alors que la seconde résulte très souvent dune
  initiative dun professionnel, la première peut,
  en application des règles strictes du Code civil
  français, provenir soit de ce même professionnel,
  soit du consommateur qui répondrait à une simple
  proposition de négocier.
• Une limitation temporelle est en revanche posée
  ( tant que loffre est accessible par voie
  électronique du fait de son auteur ), sachant
  que loffre peut être aussi assortie de toutes
  autres conditions de validité (agrément,
  disponibilité des stocks, limitation
  géographique, etc) comme pour les contrats sur
  support papier.

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3. LECHANGE DES CONSENTEMENTS

• 3.2. à laquelle répond une acceptation
• Définition de lacceptation en droit
  communautaire
• La directive 2000 (article 11) ne vise que  la
  passation de la commande  et ce faisant utilise
  une notion moins juridique quéconomique ou
  pratique. Economiquement parlant, cest bien
  lacheteur qui passe une commande.
• Définition de lacceptation en droit français
• En droit commun, lacceptation doit répondre
  exactement à une
• offre, sans y déroger.
• Pour les contrats électroniques, la LCEN ne
  semble pas modifier cette définition de
  lacceptation, même si elle se concentre
  également sur la notion de  commande  et impose
  quune procédure préalable à la commande soit
  respectée (information et double clic).

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3. LECHANGE DES CONSENTEMENTS

• 3.2. à laquelle répond une acceptation
• Une confusion peut néanmoins venir du fait que
  larticle 1369-5 du Code civil laisse supposer
  quil y a une commande puis une confirmation de
  commande.
• Or, il y a en fait un choix initial dun ou
  plusieurs produits synthétisés dans un
  récapitulatif dont la validation par lacheteur
  vaut commande (et non réellement confirmation de
  commande) et par voie de conséquence acceptation
  de loffre du vendeur.

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE
CONSENTEMENT

• 4.1. Linformation indépendante de toute offre
• Lidentification de loffrant le droit français
  (art. 19 LCEN) et le droit communautaire (art. 5
  Dir. 2000) convergent en imposant à celui qui
  propose des biens ou services par la voie
  électronique dassurer, sur son site, un accès
   facile, direct et permanent  aux informations
  élémentaires didentification
• nom ou raison sociale,
• lieu détablissement,
• adresse de messagerie électronique et téléphone,
• numéro du registre du commerce, capital et
  adresse du siège social, numéro de TVA,
• le cas échéant le nom et ladresse de lautorité
  ou de lorganisme professionnel ayant délivré une
  autorisation.

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE
CONSENTEMENT

• 4.1. Linformation indépendante de toute offre
• Lidentification du prix des produits le droit
  communautaire (art. 5.1 Dir. 2000) et le droit
  français (art. 19 LCEN) imposent aux mêmes
  personnes dindiquer le prix des produits et
  services  de manière claire et non ambiguë en
  précisant notamment si les taxes et les frais de
  livraison sont inclus dans ce prix. 

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE
CONSENTEMENT

• 4.1. Linformation indépendante de toute offre
• Ces deux obligations sont imposées aux
  professionnels et aux non professionnels (B to B,
  B to C et C to C), avec possibilité de dérogation
  entre professionnels.
• Ces obligations sont assez classiques par rapport
  aux contrats conclus sur papier.
• Ces deux obligations doivent être mises en ligne
  indépendamment de toute offre de contracter.

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT

• 4.2. Linformation concomitante à loffre
• Les conditions contractuelles
• Le droit communautaire (art. 10.3 Dir. 2000)
  comme le droit français (art. 1369-4 Code civil)
  ne visent que la mise à disposition de
   conditions contractuelles  ( clauses
  contractuelles et conditions générales  daprès
  la directive 2000 ) de manière à pouvoir les
  conserver et les reproduire.
• Mais aucun de ces deux textes naffirme
  clairement que ces conditions devraient être
  préalablement communiquées par le vendeur à
  lacheteur, même si cela sinduit de lobjet du
  texte.

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT

• 4.2. Linformation concomitante à loffre
• Les conditions contractuelles
• Le Code de la consommation (art. L.121-18 et
  121-19) impose aussi la communication de
  nombreuses précisions notamment sur
• Les modalités de paiement et de livraison,
• La date limite de livraison,
• Le droit de rétractation

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT

• 4.2. Linformation concomitante à loffre
• Les mentions obligatoires
• La directive 2000 (art. 10.1) et le Code civil
  (art.1369-4) précisent que certaines informations
  extrinsèques à loffre doivent être adressées
  impérativement aux destinataires des offres
• les étapes de la conclusion du contrat,
• les moyens techniques pour identifier et corriger
  des erreurs lors de la saisie des données en vue
  de la commande,
• les langues proposées pour la conclusion du
  contrat, (le droit français Loi Toubon
  imposant lusage de la langue française).
• en cas darchivage, les modalités de cet
  archivage (archivage non obligatoire, sauf en
  droit français en B to C).

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4. UNE INFORMATION CENSEE ECLAIRER LE CONSENTEMENT

• 4.2. Linformation concomitante à loffre
• Il y a cependant une divergence quant aux
  personnes concernées par lobligation de
  communication. Daprès la directive de 2000
  tous les opérateurs quils soient professionnels
  ou non doivent adresser ces informations alors
  que le droit français exclut les offrants non
  professionnels.
• Dans tous les cas, lorsque les deux parties au
  contrat sont des professionnels, il peut être
  dérogé expressément à ces obligations.
• Enfin, ces informations préalables nont pas a
  être communiquées lorsque le contrat est conclu
  non par la voie électronique mais par simple
  échange de courriers électroniques (art. 10.4
  directive 2000 et article 1369-6 du Code civil).

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5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER
LACCEPTATION

• 5.1. Le double clic
• La directive 2000 (art. 11.2) et le Code civil
  français (art. 1369-5) imposent que linitiateur
  de loffre permette à son destinataire de
  vérifier son choix, puis de corriger ses erreurs
  avant de contracter.
• Sagissant du droit français, larticle 1369-5
  évoque dabord la vérification de la commande,
  puis après déventuelles corrections, la
  confirmation de celle-ci. Seule la soi-disant
   confirmation de la commande  vaut
  véritablement acceptation de loffre au sens du
  droit civil, ce que laisse supposer le 3 de
  1369-5 ( la confirmation de lacceptation de
  loffre ).

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5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER
LACCEPTATION

• 5.1. Le double clic
• Y a-t-il une sorte de double acceptation qui
  serait différente de lacceptation émise dans le
  monde réel ?
• Cela ne semble pas être le cas dans la mesure où
  au-delà des ambiguïtés des textes de la loi
  française, le processus de formation du contrat
  semble être le même dans le monde réel (par ex.
  dans un magasin) et dans le monde numérique (par
  ex. dans une galerie marchande virtuelle)
• Lacheteur fait tout dabord ses emplettes et
  remplit son caddie réel ou virtuel (premier
  clic), sans conclure de contrat de vente,
• puis passe à la caisse où le paiement
  nintervient quen exécution du contrat
  préalablement formé,
• lacceptation de loffre consiste donc pour
  lacheteur à présenter les objets sélectionnés à
  la caisse du magasin ou confirmer son choix
  (double clic) dans le magasin virtuel.

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5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER
LACCEPTATION

• 5.2. Laccusé de réception un accusé de trop ?
• La directive 2000 (art. 11.1) et le Code civil
  français (art. 1369-5) imposent daccuser
  réception de la commande.
• Même si les textes ne précisent pas le contenu
  de cet accusé de réception, il sinduit quil
  doit mentionner les éléments essentiels du
  contrat qui vient dêtre conclu, étant précisé
  que - nonobstant labsence de précision à cet
  égard - cet accusé na pour objet que de
  permettre de prouver matériellement la conclusion
  du contrat et nest pas constitutif de la
  formation de celui-ci.
• Fort logiquement cette obligation ne sapplique
  pas aux contrats conclus par échange de courriers
  électroniques.

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5. UN PROCESSUS DE CONCLUSION CENSE PROTEGER
LACCEPTATION

• 5.3. Le droit de rétractation la dernière
  chance !
• Le droit de rétractation offert par la
  directive 1997 permet aux seuls consommateurs de
  revenir sur le contrat préalablement formé
  pendant un délai dau moins sept jours.
• Le Code de la consommation français (art. L
  121-18. 4) est finalement moins protecteur, sur
  ce point, car il a fixé ce délai de rétractation
  à 7 jours et noblige à mentionner que son
   existence et ses limites  alors que la
  directive impose de mentionner les conditions et
  modalités (notions plus larges).

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LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE UN DROIT
DIFFEREND ?

• Conclusion
• Si le contrat électronique a été déclaré
  identique au  contrat papier  et si, malgré les
  ambiguïtés de la rédaction des textes français et
  communautaires, le processus de formation est
  sensiblement le même entre les deux contrats, il
  est paradoxal de constater que dans le contexte
  du numérique, la formation du contrat
  électronique est finalement très encadrée, sinon
  très formelle.
• Le contrat électronique est très (pour ne pas
  dire trop) marqué par linfluence du droit de la
  consommation, même dans les relations entre
  professionnels (malgré les dérogations
  possibles).

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LE DROIT DU COMMERCE ELECTRONIQUE UN DROIT
DIFFEREND ?
LA FORMATION DU CONTRAT ELECTRONIQUE EN
EUROPE Merci de votre attention LMT
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