Aprendizaje, Cognici

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TRATADO DE LIBRE COMERCIO REPÚBLICA DOMINICANA,
CENTROAMÉRICA Y ESTADOS UNIDOS. SUS
IMPLICACIONES PARA EL AMBIENTE Y LOS DERECHOS DE
LAS COMUNIDADES DE COSTA RICA. Lic. José María
Villalta Flórez-Estrada Abogado y ecologista.
Miembro del Grupo Pensamiento Solidario (San
José, octubre 2006)
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EL AMBIENTE EN EL TLC Mercancía o derecho
humano?
El Tratado consolida un modelo económico que
implica una mayor presión y explotación sobre los
recursos naturales del país. Pero, a su vez,
contiene, a lo largo de su articulado (...) una
serie de disposiciones que ponen en peligro la
capacidad del Estado de aplicar leyes y políticas
orientadas a garantizar la protección del
ambiente, como la posibilidad de que estas sean
cuestionadas ante tribunales privados
internacionales por empresas extranjeras.
Consejo Universitario UCR.
3
Impactos Ambientales del TLC

• NO es solo el Capítulo Ambiental (No.17).
• Amenazas contenidas a lo largo de todo el texto
  del tratado.
• Frente a tales amenazas, el Capítulo Ambiental no
  provee ninguna protección eficaz. Más bien las
  agrava.

• Capítulo 10 Inversiones
• Capítulo 11 Servicios
• Capítulo 15 Propiedad Intelectual

4
TLC Impone diversas obligaciones al Estado
Costarricense

• Imposición de la obligación de aprobar, derogar o
  modificar sus leyes. Ejs UPOV, INS,
  telecomunicaciones,
• Imposibilidad de reformar a futuro las leyes
  vigentes. Congelamiento Ejs Ley de
  Hidrocarburos, Ley 7200, Ley de Pesca, etc.

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A que actividades se les aplican las
obligaciones impuestas en el TLC?

• Las obligaciones que impone el tratado se le
  aplican a TODAS las actividades que no estén
  expresamente excluidas
• Actividades relacionadas con el ambiente NO están
  excluidas

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Capítulo 10 Inversiones. De los privilegios
para los inversionistas.

• TRATO NACIONAL
• EXPROPIACIÓN INDIRECTA
• PROHIBICIÓN DE REQUISITOS DE DESEMPEÑO
• RÉGIMEN INVERSIONISTA- ESTADO

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Capítulo 10 Inversiones. De las obligaciones
impuestas
TRATO NACIONAL Costa Rica DEBERÁ otorgar a
los inversionistas o proveedores de servicios de
otra Parte un trato no menos favorable que el
que otorgue, en circunstancias similares, a sus
inversionistas o a sus proveedores de servicios.
(Arts. 10.3 y 11.2.1)
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De la obligación de Trato Nacional. Tratando a
David igual que a Goliath

• Imposiblidad de brindar trato más favorable a
  pequeñas empresas nacionales, cooperativas u
  organizaciones locales
• Obligación de tratar a las instituciones públicas
  igual que las empresas extranjeras

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De la obligación de Trato Nacional II.
Implicaciones. Algunos ejemplos.

• No. 1 Ley de Pesca.
• No. 2 Ley de Biodiversidad.
• No. 3 Concesiones de agua. Prioridad para AYA,
  Municipalidades y ASADAS.
• No. 5 Reserva de prioridad a favor del ICE.
• No. 3 Derechos de comunidades indígenas.

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De la obligación de Trato Nacional III
COSTA RICA Único país firmante del TLC que NO
estableció una reserva general para proteger la
facultad del Estado de adoptar o mantener
cualquier medida que otorgue derechos o
preferencias a las minorías social o
económicamente en desventaja, aunque sean
incompatibles con la obligación de Trato
Nacional.

• Hasta EEUU la Parte más fuerte- sí lo hizo
• Guatemala y Nicaragua incluyeron
• a las poblaciones indígenas y autóctonas.

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Capítulo 10 Inversiones. De la cláusula de
Expropiación Indirecta

• Extiende concepto de expropiación más allá de
  límites tradicionales, abarcando situaciones
  donde no se despoja al inversionista de su
  derecho de propiedad.

• Regulaciones ambientales
• Regulaciones de ordenamiento territorial
• Políticas sociales y de distribución de la
  riqueza
• Cualquier medida que afecte expectativas de
  ganancia

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De los requisitos de desempeño del Capítulo de
Inversiones Hagan como nosotros decimos, no
como nosotros hicimos

• Costa Rica no podrá
• Exigir un porcentaje de contenido local a las
  inversiones extranjeras.
• Vincular la autorización de la inversión con
  encadenamientos productivos.
• Vincular la autorización de la inversión con
  programas de transferencia de tecnología, etc.
  (art. 10.9)

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Capítulo 10 Inversiones. Del Régimen
Inversionista-Estado

Costa Rica tiene el soberano derecho de que las
diferencias, si a alguno le asiste la razón para
un reclamo, sean resueltas por las autoridades
administrativas o judiciales de Costa Rica.i
i Dr. Abel Pacheco, Presidente de la
República, refiriéndose a la solicitud de la
empresa estadounidense Harken Energy de acudir a
un arbitraje internacional sobre el caso de la
exploración petrolera en el Caribe costarricense.
La Nación. 30/09/2003.

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Del régimen de solución de controversias
Inversionista-Estado. Las asimetrías del TLC.

• Renuncia del Estado a acudir a tribunales
  nacionales ante demandas interpuestas por
  inversionistas extranjeros. (Capítulos 10 y 20)
• Las empresas pueden demandar a los Estados, pero
  los Estados no pueden demandar a las empresas por
  esta vía. (Capítulo de Inversiones, 10)
• Las empresas pueden demandar a los Estados, pero
  ni los trabajadores ni las comunidades pueden
  hacerlo. (Capítulos 10 y 20)

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Del régimen Inversionista-Estado. El ambiente
bajo ataque.
Las leyes, políticas o decisiones ambientales
pueden ser atacadas sin límite, cada vez que el
Inversionista considere que el Estado ha
incumplido

• Una obligación del TLC Trato Nacional,
• Expropiación Indirecta, etc.
• Un acuerdo de inversión Cualquier contrato
  para el uso
• y explotación de recursos naturales
• Una autorización de inversión Cualquier
  concesión o permiso
• de aguas, minería, petróleo, forestal, ZMT,
  pesca,
• acceso a la biodiversidad

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Del régimen de solución de controversias
Inversionista-Estado. Privatizando la justicia
en perjuicio las comunidades.

• Comunidades, trabajadores, autoridades locales y
  población afectada sin derecho a participar.
• Se debilita la autonomía de los Gobiernos
  Locales.
• Procesos de consulta popular y participación
  ciudadana bajo amenaza.

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Privatizando la justicia en perjuicio las
comunidadesEL CASO HARKEN I

• En los tribunales de
• CR
• Jueces son funcionarios públicos.
• Empresa demandante no nombra los jueces.
• Instituciones y Gobiernos Locales pueden
  participar.

• En los tribunales del
• TLC
• Árbitros privados. No están obligados a rendir
  cuentas.
• 3 árbitros Empresa nombra 1, Estado 1, y Banco
  Mundial (CIADI) 1.
• COMEX representa a CR

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Privatizando la justicia en perjuicio las
comunidadesEL CASO HARKEN II

• En los tribunales de
• CR
• Amplios derechos de participación para
  comunidades afectadas (intereses difusos)
• Cualquier persona puede ser coadyuvante

• En los tribunales del
• TLC
• Población excluida de los procesos. Solo entre
  empresas y Estados.
• NO existe este derecho.

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Privatizando la justicia en perjuicio las
comunidadesEL CASO HARKEN III

• En los tribunales de
• CR
• Juicios deben celebrarse en Costa Rica.
• Población con derecho a recurrir resoluciones del
  Tribunal y apelar decisión final.

• En los tribunales del
• TLC
• Juicios fuera del territorio nacional. Pueden ser
  en EEUU.
• Población SIN derecho a recurrir resoluciones
  del Tribunal. NO hay apelación.

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Privatizando la justicia en perjuicio las
comunidadesEL CASO HARKEN IV

• En los tribunales de
• CR
• Población puede cuestionar competencia e
  imparcialidad del Tribunal.
• Población puede presentar todo tipo de pruebas y
  alegatos escritos de hecho y de derecho.

• En los tribunales del
• TLC
• Población NO tiene este derecho.
• Posibilidad limitada de presentar ciertos
  escritos jurídicos. A criterio del Tribunal.
  Árbitros pueden ignorarlos.

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De los casos de solución de controversias en el
TLCAN. Dolorosas lecciones

• Caso Metalclad Co. vs Gobierno de México
  (Municipio de Guadalcázar)
• Caso S.D. Myers Co. vs Gobierno de Canadá
• Caso Loewen vs Gobierno de EEUU (Jurado de
  Mississippi)
• Caso UPS vs Gobierno de Canadá (Servicio Postal
  Canadiense)

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Del régimen de solución de controversias
Inversionista-Estado. El caso Metalclad contra
México.

• (...)la negativa del Municipio a otorgar el
  permiso haciendo referencia a consideraciones de
  impacto ambiental sobre lo que era básicamente un
  confinamiento de disposición de residuos
  peligrosos, fue inadecuada, como lo fue también
  su negativa para otorgar un permiso por cualquier
  razón que no fuera otra que alguna relacionada
  con la construcción física o defectos del sitio.
  (CIADI-Laudo Arbitral, Caso Metalclad vs México)

23
Del régimen de solución de controversias
Inversionista-Estado. El caso Metalclad contra
México II.

El Tribunal no necesita considerar los motivos
o intención para la adopción del Decreto
Ecológico. () Sin embargo, el Tribunal considera
que la implementación del Decreto Ecológico
podría, por sí y en sí mismo, constituir un acto
equivalente a una expropiación. .1
1CIADI-Laudo Arbitral, Caso Metalclad vs
México. Sobre Decreto de la Municipalidad que
limitaba toda conducta que pueda implicar la
descarga de contaminantes en el suelo, subsuelo y
toda clase de corrientes o depósitos de agua.

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De los casos de solución de controversias en el
TLCAN. Otros Ejemplos

• Caso Glamis Gold vs Gobierno de EEUU (Estado de
  California-Proyecto Imperial)
• Caso Ethyl Co. vs Gobierno de Canadá (MMT)
• Caso Sun Belt vs Gobierno de Canadá (Columbia
  Británica-exportación de agua)
• Caso Methanex Co. vs Gobierno de EEUU (Estado de
  California-Aditivo MTBE)

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Del régimen Inversionista-Estado. El patrimonio
arqueológico y cultural también está amenazado.
El caso Glamis Gold.

• Empresa canadiense quiere construir megaproyecto
  de minería a cielo abierto en sitio sagrado de
  nación indígena Quechan, la tribu sedentaria más
  grande de California.
• Gobierno Federal aprueba proyecto, pero Estado de
  California no.
• Empresa presenta demanda por 50 millones contra
  legislación estatal sobre minería que protege
  ambiente y patrimonio arqueológico.

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El caso Glamis Gold. Las comunidades indígenas
afectadas excluidas del proceso

• Nación Quechan solicita que
• le sea concedida la oportunidad de responder
• a los escritos y otras comunicaciones
• que presenten las partes en disputa
• Tribunal Arbitralla autorización a una parte no
  
• contendiente de presentar una comunicación no
• requiere que el Tribunal aluda a ella durante el
• arbitraje. La autorización a una parte no
• contendiente para presentar una comunicación
• tampoco le da derecho a realizar comunicaciones
• ulteriores en el arbitraje.

27
De los casos de solución de controversias. No
solo en el TLC vienen las amenazas (Los TBIs)

• Caso Bechtel Group contra Gobierno de Bolivia
  (privatización del agua)
• Caso Vanessa Ventures Co. contra Gobierno de
  Costa Rica. Proyecto de minería de oro a cielo
  abierto en Zona Norte (Acuerdo de Inversiones
  Costa Rica-Canadá)

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Del Régimen Inversionista-Estado Arbitrajes o
chantajes?

Si el Gobierno no inicia el diálogo, entonces
acudiremos a un arbitraje internacional, que de
por sí, le costará mucho dinero a Costa Rica, sin
considerar la inminente indemnización que
tendrían que pagar".1 1 Industrias Infinito
S.A. Gobierno agota plazo para evitar un costoso
arbitraje internacional, Comunicado de Prensa,
No. CP-020-2003 de 4 de junio de 2003.

29
Del Régimen Inversionista-Estado Arbitrajes o
chantajes? II

Vannessa Ventures (...)continúa en
negociaciones con el Gobierno de Costa Rica en
relación con los asuntos en cuestión en su
Solicitud de Arbitraje (...) Vannessa es
razonablemente optimista en que estas
negociaciones van a resolver las cuestiones entre
las partes. Por lo tanto (...)solicita que (...)
aplace (...) el registro de la Solicitud de
Arbitraje.1 1 Carta remitida por Vannessa
Ventures al CIADI el 5 de octubre de 2005.

30
Capítulo 11 Comercio de Servicios

• Apertura y desregulación total
• Actividades sensibles vinculadas con acceso a
  recursos naturales tratadas como simple mercancía

31
A que actividades se les aplican las
obligaciones?
Del concepto de servicios del TLC Todo es objeto
del comercio GATS El término servicios
comprende todo servicio de cualquier sector,
excepto los servicios suministrados en el
ejercicio de facultades gubernamentales.
Ej Acceso a la biodiversidad Exploración
petrolera
32
Capítulo 11 Comercio de Servicios De las
obligaciones impuestas
ACCESO A MERCADOS Costa Rica NO podrá
Adoptar o mantener medidas que impongan
limitaciones sobre el número de proveedores de
servicios, ya sea en forma de contingentes
numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de
servicios o mediante la exigencia de una prueba
de necesidades económicas. (art. 11.4.a.i)
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De la obligación de acceso a mercados.
Implicaciones. Algunos ejemplos.

• No. 1 Exploración de hidrocarburos.
• No. 2 Acceso y uso de la biodiversidad
• No. 3 Exportación de electricidad
• No 4 Acueductos y alcantarillados. Están
  realmente excluidos? En la medida que sean
  servicios sociales...

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EL TLC Y EL AGUA
De acuerdo con el TLC el agua puede ser tratada
como 1.- Un bien comercial (Capítulo 3 Acceso
a Mercados) 2.- Una inversión cubierta (Capítulo
10 Inversiones) 3.- Un servicio comercial
(Capítulo 11 Comercio de Servicios)
1.- Se limita capacidad del Estado de regular
exportación de agua embotellada, prioridades
para consumo interno, impuestos y cánones
diferenciados. 2.- Privilegios a empresas
extranjeras que quieran obtener concesiones de
agua. 3.- Amenazas para servicios públicos
que hacen uso del agua
35
Capítulo 15 Propiedad Intelectual

• Obligación de establecer patentes sobre plantas.
  Convenio UPOV-91
• Privatización de la vida
• Lesiona derechos de los agricultores sobre el
  fruto de su cosecha
• Promueve erosión genética de los cultivos.

36
Capítulo 17 Ambiental. Una definición reducida
de legislación ambiental

• El concepto de legislación ambiental SE LIMITA
  A
• Contaminantes ambientales (control, prevención,
  reducción),
• Control de productos químicos y desechos tóxicos
  peligrosos, y
• Protección o conservación de la flora y fauna
  silvestre. (Art. 17.13)

37
Capítulo 17 Ambiental. Una definición reducida
de legislación ambiental II
El concepto de legislación ambiental NO INCLUYE
ninguna ley ni regulación o disposición de los
mismos, cuyo propósito principal sea la
administración de la recolección o explotación
comercial de recursos naturales, o la recolección
con propósitos de subsistencia o recolección
indígena, de recursos naturales. (Art. 17.13)
38
Capítulo 17 Ambiental. Una definición
inofensiva de legislación ambiental?

• En CR las normas que regulan acceso y explotación
  de recursos SÍ son legislación ambiental (Leyes
  Marco)
• En CR principales conflictos ambientales son por
  acceso a recursos y definición de prioridades.
• Un concepto anacrónico de ambiente. Y entorno
  humano? Y los derechos de las comunidades? Y
  planificación del territorio? Y la
  sobreexplotación de los recursos?

39
Capítulo 17 Ambiental. Una definición
inofensiva de legislación ambiental? II

• Ideología Neoliberal Desregulación y
  simplificación de trámites
• Y el trámite de evaluaciones de impacto
  ambiental ante la SETENA?

40
Capítulo 17 Ambiental. Y los Convenios
Multilaterales en Materia Ambiental?
Artículo 17.12 Relación con los Acuerdos
Ambientales 1. Las Partes reconocen que los
acuerdos ambientales multilaterales, de los
cuales todos son parte, juegan un papel
importante en la protección del ambiente a nivel
global y nacional, y que la importancia de la
implementación respectiva de estos acuerdos es
fundamental para lograr los objetivos ambientales
contemplados en estos acuerdos.(...)

• EEUU no es Parte de
• Convenio de Diversidad Biológica
• Protocolo de Kyoto sobre Cambio Climático
• Convención de Basilea (Desechos Tóxicos)
• Convenio 169 OIT (Pueblos Indígenas), etc.

41
TLC vs CDB

• Costa Rica país privilegiado en biodiversidad.
  Entre los de mayor riqueza biológica del mundo.
• Marco legal ampliamente desarrollado para su
  protección.

• Convenio de Diversidad Biológica
• Ley de Biodiversidad (No.7788)
• Normas de acceso a recursos genéticos y
  bioquímicos

42
TLC vs CDB

• Bloqueando esfuerzos por consolidar su
  implementación.
• Socavando avances obtenidos en la aplicación de
  normas de acceso y respeto a derechos de
  comunidades.

• Capítulo de Inversiones
• Capítulo de Servicios
• Capítulo de Propiedad Intelectual

43
El Convenio de Diversidad Biológica

• PAÍSES RICOS
• Acceso a recursos bioquímicos y genéticos de la
  biodiversidad
• Realizan bioprospección

• PAÍSES EN VÍAS DE DESARROLLO
• Consentimiento informado
• Respeto a derechos de comunidades y conocimiento
  tradicional
• Distribución de beneficios y transferencia
  tecnológica

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TLC vs CDB. La biodiversidad patentada. Capítulo
15 Propiedad Intelectual

• Obligación de patentar plantas. (Arts. 15.1.a) y
  15.9.2)
• Imposibilidad de exigir certificado de origen
  como requisito para patentes. (Art. 15.9.9)

45
TLC vs CDB. La bioprospección como servicio.
LEY DE BIODIVERSIDAD. (CR) ARTÍCULO 65. La
Oficina Técnica deberá prevenir a los interesados
de que, con la solicitud para los distintos tipos
de acceso a elementos de la biodiversidad,
deberán adjuntar el consentimiento previamente
informado, otorgado por el propietario del fundo
donde se desarrollará la actividad o, por la
autoridad de la comunidad indígena cuando sea en
sus territorios y el Director del Área de
Conservación. ARTÍCULO 66.- Derecho a la objeción
cultural. Reconócese el derecho a que las
comunidades locales y los pueblos indígenas se
opongan al acceso a sus recursos y al
conocimiento asociado, por motivos culturales,
espirituales, sociales, económicos o de otra
índole.
Obligación de Acceso a Mercados (Cap. 11)
46
TLC vs CDB. La bioprospección como inversión.
LEY DE BIODIVERSIDAD. (CR) Es requisito para el
acceso, aportar Los términos de transferencia
de tecnología y distribución equitativa de
beneficios, cuando los haya, acordados en los
permisos, convenios y concesiones, así como el
tipo de protección del conocimiento asociado que
exijan los representantes del lugar donde se
materializa el acceso
Prohibición de requisitos de desempeño
transferencia de tecnología (Cap. 10)
47
Capítulo 17 Ambiental. Falsas promesas y
cortinas de humo.

• Protección ineficaz frente a amenazas de otros
  capítulos.
• Sin obligación de equiparar o elevar niveles de
  protección ambiental. Promoviendo lacarrera
  hacia el fondo?

48
Capítulo 17 Ambiental. Falsas promesas y
cortinas de humo II.

• El ambiente supeditado a los intereses
  comerciales.
• Limitados, complejos y burocráticos mecanismos de
  participación. No compensan privilegios que se
  otorgan a inversionistas.

49
TLC Dos procedimientos de solución de
controversias

• Inversionista-Estado (Capítulo 10)
• Entre empresa y Estado.
• Solo empresa puede demandar al Estado.
• Trabajadores y comunidades excluidas

• Estado-Estado (Capítulo 20)
• Entre Estados.
• Se demanda a los Estados No a las empresas.
• En temas laborales y ambientales solo pueden
  presentar denuncias.

50
TLC Dos procedimientos de solución de
controversias. En 12 años de vigencia del TLCAN

• Inversionista-Estado (Capítulo 10)
• Más de 42 demandas presentadas por inversionistas
  extranjeros contra los Estados. En la mayoría se
  cuestionan asuntos de interés público.

• Estado-Estado (Capítulo 20)
• NUNCA se ha presentado una demanda entre Estados
  sobre conflictos relacionados con la no
  aplicación de leyes ambientales.