Hernn Fernndez R'

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Protección Jurisdiccional de los Derechos de
los Niños, Niñas y Jóvenes
"La Representación Como Garantía de Protección
Contexto Histórico y Situación actual.
Avances, Problemas y Necesidades "

• Hernán Fernández R.
• Concepción. Noviembre 2009

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Contexto Histórico

• Representación de niños, niñas y adolescentes
  "en conflicto con la Justicia" - Proyectos Hogar
  de Cristo.
• 1991 1992 Proyecto Nacional de
  Rehabilitación Conductual Servicio Nacional de
  Menores. Niños y jóvenes encarcelados en CDP
  Puente Alto.
• Estudio Nacional de Niños y Jóvenes
  Encarcelados 1991 85 de niños y jóvenes
  encarcelados con antecedentes de haber sufrido
  violencia grave en contexto intrafamiliar
  (maltrato y abuso sexual) en comparación con 15
  de grupo control.
• Estudio de casos Maltrato Infantil 1991.
  Juzgado de Menores de Concepción. Delito de
  Maltrato habitual de Menores (artículo 62 Ley de
  Menores )

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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1992-1994 Programa Piloto de Atención al Niño(a)
Víctima de Maltrato, Negligencia y Abuso Sexual.
Servicio Nacional de Menores.

• Objetivos
• Otorgar representación a niños, niñas y
  adolescentes.
• Reducir los sobreseimientos y absoluciones en
  los procesos penales en delitos cometidos contra
  niños, niñas y adolescentes.
• Intervenir ante Tribunales de Menores (casos de
  negligencia, delitos cometidos en contextos
  intrafamiliares).
• Utilizar la vía penal como un espacio de
  protección (artículo 7 del CPP) - Primeras
  diligencias "dar protección al perjudicado".

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
Características de la intervención

• Actuación con Mandato Judicial del
  representante legal del niño, niña o adolescente.
• Querellas con fianza de calumnia. Fianza
  Nominal. Apertura de libros de fianza en algunos
  tribunales. Solvencia del fiador. (Montos de las
  fianzas) -
• Intervención CON RESPALDO INSTITUCIONAL PERO SIN
  REPRESENTACION INSTITUCIONAL.
• En solicitud de medidas de protección
  intervención autónoma, "acción pública de
  protección".

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
Problemas de la actuación con mandato judicial

• Ausencia de adulto responsable.
• Falta de voluntad del adulto responsable para
  deducir acción penal.
• Adulto responsable ( mandante) restablece
  alianza con agresor . Retractación. Revocación de
  mandato.
• .

Hernán Fernández R.

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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
Problemas de interposición de querella con fianza
de calumnia

• Exigencia de fianza con depósito efectivo.
• Fijación de montos nominales altos.
• Exigencia de acreditar solvencia del fiador.
• Demora en la intervención. Tiempo de
  Resoluciones Fijación de monto, suscripción de
  acta, resoluciones de la querella.
• .

Hernán Fernández R.

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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
LA INTERVENCION INSTITUCIONAL 1994 -2005 (
Programa de intervención en maltrato infantil )

• QUERELLA INSTITUCIONAL
• Fundamentos
• Artículo 100 Nº 5 CPP Servicios Públicos en
  ejercicio de sus funciones. Artículo 19
  Convención Internacional de Derechos del Niño.
  Artículo 5 Constitución.
• Características y Ventajas
• El respaldo y Rol del Estado
• No se rinde Fianza de Calumnia
• .

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
Los proyectos de representación jurídica PRJ
2005

• Contexto
• Dificultades de intervención institucional.
• Modificación de artículo 111 Código Procesal
  Penal. Se elimina razón de intereses colectivos
  e intereses sociales relevantes para legitimar
  interposición de querellas.
• Niños, niñas y jóvenes en situación de
  desventaja.
• .

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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La Representación Como Garantía de
Protección Contexto Histórico y Desafío Actual
LOS NUEVOS MARCOS LEGALES PARA LA PROTECCION
JURISDICCIONAL DE DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y
JOVENES. ( El contexto normativo para los PRJ )

• EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE PROTECCION DE DERECHOS
  DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. ( OCTUBRE 2005
  Ley de Tribunales de Familia)
• FACULTADES DEL CURADOR AD-LITEM PARA ACTUACION
  AUTONOMA EN INTERPOSICION DE QUERELLA (
  SEPTIEMBRE 2008 Texto de ley 20.286 que
  modifica Ley de Tribunales de Familia )
• .

Hernán Fernández R.

Concepción. Noviembre 2009
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UN AVANCE HISTÓRICO. LA LLEGADA DE UN VERDADERO
PROCESO CON GARANTIAS PARA LA PROTECCION DE
NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

• EL ANTES DE LA LEY
  19.968.
• LOS VACIOS Y CONTRADICCIONES EN LA PRACTICA
  Y APLICACIÓN LEGAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS DE
  NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
• La ausencia de un marco procesal sin las
  mínimas garantías para la protección de niños,
  niñas y adolescentes.
• Evolución en el reconocimiento de Derechos
  La Convención Internacional de los Derechos del
  Niño ( 1990) y un nuevo estatuto sobre FILIACION
  en Chile ( Ley 19.985 de 1998) en confrontación
  con un procedimiento que transformaba en general
  esos derechos en una expectativa sin adecuada
  respuesta.
• NO BASTA TENER DERECHOS, ES NECESARIO PODER
• EJERCERLOS.

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El procedimiento de protección de derechos en la
Ley 16.618 ( el marco procesal 1967-2005)-

• UN PROCESO PARA EL NIÑO(A) SIN EL NIÑO (A)
• El marco tutelar los adultos deciden.
• El procedimiento de protección para
  internar por razones socio-económicas. Sin forma
  de juicio, la voluntad adulta que abre la puerta,
  la disponibilidad de vacante V/S la necesidad del
  niño(a)
• - El perfil de clasificación.
• - Lo temporal que se torna
  indefinido. Una forma de abandono.
• - La superficie que no deja ver el
  fondo causales de violencia, maltrato o abuso
  sexual que pasan inadvertidas o que son
  invisibilizadas. El riesgo de la realidad
  inalterada. La protección temporal.

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El procedimiento de protección de derechos en la
Ley 16.618 ( el marco procesal 1967 -2005)-

• UN PROCESO sin forma de juicio.
• La regla general.
• No existen adultos en conflicto recíproco. Lo
  externo ( revelación de negligencia, maltrato o
  abuso sexual) no se considera indicio de
  oposición de intereses entre los adultos y el
  niño.
• La denuncia no es demanda. ( aún en
  conflicto de derechos negligencia, maltrato,
  abuso sexual)
• El procedimiento contencioso para lo civil
  alimentos, tuición, visitas.
• La voluntad adulta decide el comparendo de
  conciliación. ( el maltrato se hace invisible )

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El procedimiento de protección de derechos en la
Ley 16.618 ( el marco procesal vigente desde
1967)-

• Las consecuencias de un PROCESO sin forma de
  juicio.
• Puede durar para siempre el niño (a) crece y
  el conflicto no se resuelve. El expediente
  también crece.
• La dinámica adulta impone la secuencia.
• Los profesionales son invisibles. El informe
  escrito que no puede auto-sustentarse.
• Lo provisorio es INAPELABLE. ( en la duda no se
  protege)
• Lo definitivo que es provisorio. Varias
  sentencias.
• LA SENTENCIA DEFINITIVA que no llega.

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El procedimiento de protección de derechos en la
Ley 16.618 ( el marco procesal vigente desde
1967)-

• UN PROCESO sin partes o con solo una parte
  sus consecuencias.
• Apela quien es parte. Nadie representa al niño
  (a)
• Nadie apela por el niño.
• La jurisprudencia que no se construye. ( La
  excepción en el debate civil )
• La única instancia. Los errores no se
  descubren.

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El procedimiento de protección de derechos en la
Ley 16.618 ( el marco procesal vigente desde
1967- 2005)-

• La alternativa del procedimiento contencioso.
  (artículo 34 ley 16.618)
• Una alternativa que no se ejerció (
  desconocimiento)
• Una altenativa compleja demandar en lugar de
  solicitar.
• Una alternativa que pudo ser. ( inhabilidad
  parental )
• Una alternativa que fue posible ( casos llevados
  al Corte)

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EL NUEVO PROCEDIMIENTO Las garantías de un
procedimiento, un procedimiento para ejercer
derechos.

• LA ESTRUCTURA BASICA las garantías básicas.
• Reconocimiento de partes. En el conflicto, el
  niño es parte. (curador ad-litem).
• Un procedimiento con garantías
• Audiencias y plazos.
• Recursos de impugnación. ( apelación incluso de
  lo provisorio medidas cautelares).
• Los actores son visibles TODOS. ( en
  simulateneidad- en tiempo real ) Lo oral desplaza
  a lo escrito.
• Un procedimiento especial para la protección de
  derechos

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EL NUEVO PROCEDIMIENTO

• LA ESTRUCTURA BASICA.
• Procedimiento oral, concentrado y
  desformalizado. Primarán principios de
  inmediación, actuación de oficio.
• ( registro de actuaciones orales por cualquier
  medio apto para producir fe).
• Comentarios
• En la práctica exclusividad del registro de
  audio. ( posibilidad de la video-grabación de
  ciertas actuaciones, un espacio protegido para
  entrevistas en casos de vulneración grave de
  derechos la audiencia reservada).
• ( situaciones de relevancia penal importancia
  del primer relato )

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EL NUEVO PROCEDIMIENTO Análisis, aplicación,
propuestas, desafíos.

• Conflicto entre el REGISTRO DE AUDIO y
  CONTENIDOS RESERVADOS. La presencia de las
  partes, la presencia del niño (a).
• Relatar es revivir el efecto victimizador de
  escuchar . ( el deber de evitarlo).
• - La presencia del niño, niña o adolescente
  DERECHO A SER OIDO no puede afectar DERECHO A
  INTIMIDAD, DERECHO A NO SER AFECTADO
  EMOCIONALMENTE.

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EL NUEVO PROCEDIMIENTO

• Conflicto entre el REGISTRO DE AUDIO y
  CONTENIDOS RESERVADOS.
• La seguridad de peritos y otros
  intervinientes
• Confrontación de peritos y partes del
  conflicto. ( riesgos en casos graves de violencia
  o abuso sexual).
• protección de identidad ?
• extensión de medidas cautelares?
• Alternativas
• Audiencia con representantes de las partes (
  respecto de determinado contenido ).

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EL NUEVO PROCEDIMIENTO

• PROBLEMA ARTICULO 15 RESERVA PUBLICIDAD (
  protección de derechos)
• Antes de ley 20.286 POR RESOLUCION FUNDADA QUE
  DECRETA RESERVA DE TODAS O ALGUNAS DE LA
  ACTUACIONES.
• HOY "Artículo 15.- Publicidad. Todas las
  actuaciones jurisdiccionales y procedimientos
  administrativos del tribunal son públicos.
  Excepcionalmente y a petición de parte, cuando
  exista un peligro grave de afectación del derecho
  a la privacidad de las partes, especialmente
  niños, niñas y adolescentes, el juez podrá
  disponer una o más de las siguientes medidas
       a) Impedir el acceso u ordenar la salida de
  personas determinadas de la sala donde se efectúa
  la audiencia.      b) Impedir el acceso del
  público en general u ordenar su salida para la
  práctica de diligencias específicas.".

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El nuevo procedimiento la garantía de
representación

• EL CURADOR AD-LITEM. ( artículo 19)
• Juez designará abogado de la CAJ o de
  cualquier institución pública o privada que se
  dedique a la defensa, promoción o protección de
  sus derechos, en los casos en que carezcan de
  representante legal o cuando, por motivos
  fundados, el juez estime que sus intereses son
  independientes o contradictorios con los de aquel
  a quien corresponda legalmente su representación.
  La persona así designada será el curador ad litem
  del niño, niña, adolescente o incapaz, por el
  solo ministerio de la ley, y su representación se
  extenderá a todas las actuaciones judiciales,
  incluyendo el ejercicio de la acción penal
  prevista como un derecho de la víctima en el
  artículo 109 letra b) del Código Procesal
  Penal.". ( Ley 20.286 15 septiembre 2008)
• Posibilidad de reclamar por la falta de
  designación de representante.
• COMENTARIO Pedir la designación implica
  SABER- Práctica en cada Juzgado información
  al SENAME ?

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El nuevo procedimiento la garantía de
representación

• EL CURADOR AD-LITEM Y SU INTERVENCION EN MATERIA
  PENAL.
• Fundamentos de la incorporación de la facultad
  expresa.
• Interpretación restrictiva de texto original del
  artículo 19 . Facultades sólo en procedimiento de
  Familia.
• Dificultad de aplicación de otras normas ( Código
  Civil )
• Diferencia de intereses entre Víctima y
  Ministerio Público. Procedimiento Abreviado.
  Oportunidad de solicitud de medidas cautelares. (
  Modificación de artículo 15 Ley 20.066 Contexto
  VIF )

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El nuevo procedimiento la garantía de
representación

• EL CURADOR AD-LITEM Y SU INTERVENCION EN MATERIA
  PENAL.
• Tareas en la representación de la víctima.
• Fines de protección en el Procedimiento ante
  justicia de Familia.
• Oportunidad y calidad de medidas cautelares.
  Artículo 71 Ley 19.968.
• Oportunidad y calidad de medidas de Protección
  art. 30 Ley 16.618.

24
El nuevo procedimiento la garantía de
representación

• EL CURADOR AD-LITEM Y SU INTERVENCION EN MATERIA
  PENAL.
• Tareas en la representación de la víctima.
• Fines de protección del Proceso Penal
• Fines de colaboración en la investigación (
  Problema de reaperturas de investigación).
• Facilitar interacciones de Justicia de Familia y
  Justicia Penal. ( Representación en doble ámbito)

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EVOLUCION LEGISLATIVA Ley 20.253 14 de marzo
2008

• Se agrega al Código Procesal Penal.
• ARTICULO 191 Bis
• Anticipación de prueba de menores de edad. El
  fiscal podrá solicitar que se reciba la
  declaración anticipada de los menores de 18 años
  que fueren víctimas de alguno de los delitos
  contemplados en el Libro Segundo. Título VII,
  párrafos 5 y 6 del Código Penal. En dichos casos,
  el juez, considerando las circunstancias
  personales y emocionales del menor de edad,
  podrá, acogiendo la solicitud de prueba
  anticipada, proceder a interrogarlo, debiendo los
  intervinientes dirigir las preguntas por su
  intermedio.
• Con todo, si se modificaren las circunstancias
  que motivaron la recepción de prueba anticipada,
  la misma deberá rendirse en el juicio oral.
• La declaración deberá realizarse en una sala
  acondicionada, con los implementos adecuados a la
  edad y etapa evolutiva del menor de edad.
• En los casos previstos en este artículo, el juez
  deberá citar a todos aquellos que tuvieren
  derecho a asistir al juicio oral.

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EVOLUCION LEGISLATIVA Ley 20.253 14 de marzo
2008

• Comentarios.
• 1.-Se reserva a facultad del fiscal. Problema
  Omisión o retardo en solicitud.
• 2.-Restricción de delitos. Se excluyen delitos
  de violencia ( maltrato habitual, lesiones,
  secuestro)
• 3.-Facultad judicial. Consideración de
  circunstancias personales y emocionales de la
  víctima. cómo se determinan en caso de
  adolescentes ?. Informes para estos efectos.

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EVOLUCION LEGISLATIVA Ley 20.253 14 de marzo
2008

• Comentarios.
• 4.- Se mantiene dinámica adversarial. Preguntas
  de las partes. Discusión ante la víctima.
• 5.-Acondicionamiento de sala. Los objetos más
  importantes que las personas. Nada se dice
  respecto a condiciones de seguridad emocional.
  ( Constitucionalidad de los brazos para niños
  (as) JUEZ SCHUDSON.
• 6.- Posibilidad legal de Reversibilidad de
  circunstancias - posibilidad de insistir en
  comparecencia a juicio oral. Terapia podrá ser
  invocada en sentido adverso para la víctima
  recuperación habilita para comparecer ?
• 7.- No se contempla posibilidad de ampliación.
  Revelación progresiva.

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SISTEMA ANGLOSAJON. Sustitución de relato. La
complementación probatoria

• Los testimonios de referencia. Testigos de oidas.
• White Vs. Illinois ( 1992) Niña 4 años. Se
  escucha a quienes la escucharon en cuatro horas
  siguientes al hecho
• Rgla federal 106 Complementación probatoria.
• Se puede introducir prueba complementaria cuando
  es necesaria para corregir la impresión
  engañosa creada por el hecho de sacar los asuntos
  de su contexto.

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SISTEMA ANGLOSAJON. La complementación probatoria
Regla de grado USA.

• Estudios Sorenson y Snow (1991) . Estudio de 116
  casos de abuso sexual confirmado.
• es natural que niño relate abuso en etapas y en
  algunos momentos relato puede ser inexacto
• Revelación tentativa Reconocimiento parcial,
  vago o vacilante de la actividad sexual abusiva.

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USA. SISTEMA ANGLOSAJON. La complementación
probatoria Regla del grado

• Estudios Sorenson y Snow (1991)
• ¾ de los niños negaron el abuso
• REVELACION TENTATIVA paso intermedio común en
  un 78 de los niños.
• Sin rasgos tentativos 10 de los casos.
• Regla de la complementación- del grado.
• Incorporación de otras declaraciones del niño-
  Discusión sobre filmación en fase de revelación
  tentativa se introducen declaraciones de
  revelación progresiva.
• Estado V/Sharp ( 1994). Se acepta evidencia de
  oídas de otro modo inadmisible, para comprender
  completamente el relato de abuso del niño.
• una visión parcial del cuadro completo puede
  llevar a un resultado injusto. el relato del
  niño como un proceso dinámico a través del cual
  el niño avanza progresivamente.