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RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN PORTUARIA
VI REUNIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE PUERTOS OEA Managua, 1 al 3
de diciembre de 2004
Expositores Ing. Antonio Marinetto Dr.
Ignacio Aragone Rivoir
pwc
División Infrastructure, Government Utilities
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PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES

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PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES
1. EN QUÉ CONSISTE LA RENEGOCIACIÓN?

Es un proceso, que se desencadena a solicitud de
parte, conforme al cual el Estado y el
concesionario convienen en modificar determinados
contenidos de un contrato de concesión vigente
generalmente, con incidencia en las variables
económicas y derechos y obligaciones
contractuales (por ejemplo, el ajuste del plazo,
régimen de tarifas/precios, régimen de
inversiones, régimen de pago de cánones al
Estado, etc.)
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PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES (cont.)

• 2. EL CALDO DE CULTIVO PARA LOS PROCESOS DE
  RENEGOCIACIÓN SITUACIONES USUALES
• Bases y contratos mal diseñados y errores que se
  arrastran desde la falta de una política y
  estrategia de desarrollo para el sector
  portuario!!
• Ofertas temerarias presentadas por los
  adjudicatarios que luego de firmado el contrato,
  pretender modificarlo (imprevisión en Bases)
• Incumplimientos del concesionario o del Estado
  que pretenden subsanarse
• Controles que no se realizan por la
  Administración
• Evolución del negocio portuario y marítimo
• El adelanto tecnológico
• La necesidad de mejora de la calidad y
  condiciones de prestación de servicios portuarios
• Alteración de la ecuación económico-financiera
  del contrato
• Modificación unilateral del contrato dispuesta
  por el Estado

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PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES (cont.)

• 3. LA RENEGOCIACIÓN DE UN CONTRATO NO DEBE VERSE
  COMO ALGO EXCEPCIONAL, O QUE AFECTA NEGATIVAMENTE
  LA IMAGEN DE LA CONCESIÓN... NI LA GESTIÓN DE LOS
  ADMINISTRADORES
• Existen supuestos en que debiera admitirse la
  posibilidad de renegociación y otros no
• Contratos de largo plazo como las concesiones
  requieren flexibilidad
• La flexibilidad requiere, a su vez, de un claro
  marco regulatorio y una actualización permanente
  de la política aplicable a la concesión
• La renegociación juega en doble vía a favor y en
  contra del Estado!

La posibilidad de renegociación de los contratos
es necesaria, debe ser admitida y regulada!!
ESTO CONFIERE UN MARCO DE SEGURIDAD JURÍDICA PARA
LAS PARTES, Y CONTENCIÓN DE LA DISCRECIONALIDAD
DE LA ADMINISTRACIÓN
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PRIMERA PARTE ASPECTOS GENERALES

• 4. ASPECTOS ESENCIALES PARA UNA EFICAZ Y
  EFICIENTE ACCIÓN DE RENEGOCIACIÓN DE CONTRATOS DE
  CONCESIÓN
• Cumplimiento de funciones de control
• Liderazgo y jerarquía de la posición negociadora,
  con fuerte capacidad y habilidad en técnicas de
  negociación
• Conocimiento profundo del contrato, del negocio
  portuario, del instrumento de la concesión como
  tal, del derecho aplicable y de las posiciones de
  las partes
• Claridad de objetivos y aplicación de
  metodologías
• Apoyaturas adecuadas

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SEGUNDA PARTE SUPUESTOS EN QUE DEBERIA
ADMITIRSE LA RENEGOCIACIÓN

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SEGUNDA PARTE SUPUESTOS EN QUE DEBERIA ADMITIRSE
LA RENEGOCIACIÓN

• 1. Alteración de la ecuación económico -
  financiera provocada por eventos externos
  Descripción y efectos
• Actos o hechos del Estado de carácter
  extraordinario con incidencia en el contrato
  (hecho del príncipe)
• Actos o hechos externos extraordinarios, ajenos a
  la voluntad de las partes contratantes
  (imprevisión)
• Casos de fuerza mayor
• Hechos imprevisibles de carácter material, que
  afectan la ejecución del contrato (sujeciones
  imprevistas)

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SEGUNDA PARTE SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

• Modificaciones contractuales dispuestas
  unilateralmente por el Estado (Jus variandi
  administrativo)
• Fundamento y casos en que corresponde
• Alcance de la potestad de la Administración
• Procedimientos a seguir
• Efectos

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SEGUNDA PARTE SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

• Mejora de niveles de servicio y requerimientos de
  los usuarios
• Las demandas del mercado
• El marco competitivo
• Razones estratégicas
• Ampliación de la demanda de los usuarios a campos
  no previstos

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SEGUNDA PARTE SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A
RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL

• Adelanto tecnológico (Cláusula de Progreso)
• Del Estado al concesionario
• Del concesionario al Estado
• Actualización tecnológica para mantener el marco
  competitivo.
• La imposibilidad de prever a priori

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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y SUS
ETAPAS

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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS
1) El proceso de renegociación Visión global de
sus fases
ANALISIS DE LAS CAUSAS Y DETERMINACIÓN DE LAS
VARIABLES DEL CONTRATO QUE SE PRETENDEN
RENEGOCIAR Y SU POSIBLE IMPACTO
IDENTIFICACIÓN DE LA ECUACIÓN ECONÓMICA
FINANCIERA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Y ALCANCE DE
DERECHOS DE LAS PARTES CONTRATANTES
EVALUACIÓN DEL IMPACTO DE LAS VARIACIONES A
INTRODUCIR AL CONTRATO SOBRE LA ECUACIÓN
ECONÓMICO FINANCIERA DE LA CONCESIÓN
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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)
DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LA REPARACIÓN A LA
QUE TIENE DERECHO EL CONCESIONARIO Y/O EL ESTADO,
SEGÚN EL CASO
DETERMINACIÓN DE LA TÉCNICA O TÉCNICAS
UTILIZABLES A EFECTOS DE LA RENEGOCIACIÓN DEL
CONTRATO
ACUERDO FINAL O SOMETIMIENTO DE LA CUESTIÓN AL
PROCEDIMIENTO DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS,
SEGÚN EL CASO
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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)

• 2) Análisis de las diferentes instancias del
  proceso
• A. Determinación de las variables a renegociar
• Evaluar si el acto o hecho alegado para la
  modificación implica o no una alteración de la
  ecuación contractual en caso negativo, se
  podrían introducir bajo jus variandi
  administrativo sin renegociar
• Variables de conveniencia o negociación
  cuestiones que surgen de cada caso según acuerdo
  de partes
• Variables contractuales que de modificarse
  requerirían renegociación a) temporal, b)
  técnica, c) económico-financiera

EN CUANTO A ESTE PUNTO, RESALTAR QUE EXISTEN
NUMEROSOS AJUSTES QUE CABRÍA HACER A LOS
CONTRATOS PARA ADECUARLOS A MEJORES PRÁCTICAS
INTERNACIONALES SIN NECESIDAD DE PASAR POR UN
PROCESO DE RENEGOCIACIÓN
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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)

• B. Determinación de la ecuación contractual y
  alcance de los derechos de las partes
• Identificación de la ecuación contractual Cómo
  hacerlo? La problemática y alternativas que
  presentan las concesiones portuarias
• La cuenta corriente en el proceso de
  renegociación la necesidad de determinar el
  debe y haber en la relación entre el Estado y
  el concesionario (por ej., posibles
  incumplimientos del concesionario o del Estado)
• Encuadramiento de los supuestos de hecho conforme
  al régimen aplicable y determinación de sus
  efectos en cuanto a los derechos de las partes

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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)

• C. Evaluación del impacto de la modificación
• A los efectos precedentes es necesario establecer
  cómo la modificación propuesta impacta sobre la
  ecuación contractual de la concesión previamente
  determinada
• Su dificultad real a la vista de los contratos
  existentes

• D. Determinación del alcance de la reparación
• Establecido el impacto respecto de la ecuación
  económico-financiera determinada, proyectada a
  futuro, corresponderá determinar el quantum de la
  obligación de reparar al concesionario o las
  posibles fórmulas no dinerarias de reparación.

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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)

• E. Determinación del mecanismo a utilizar
• Ajuste de precios y tarifas (No aplicaría, salvo
  regulación de precios por interés general)
• Ajuste del canon. Conveniencia general de
  hacerlo.
• Ajuste del plazo contractual
• Modificación del ámbito de prestación de
  servicios
• Ajuste del régimen en materia de inversiones
  (programa, cadencia y volúmenes de inversiones.
  Acuerdos de coparticipación pública, privada o
  mixta)
• Pactos en materia de reversión onerosa de la
  concesión
• Modificaciones referentes a plazos previstos
  contractualmente (de vigencia del contrato, para
  realizar determinadas actividades, etc.)

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TERCERA PARTE EL PROCESO DE RENEGOCIACIÓN Y
SUS ETAPAS (cont.)

• F. Resolución final respecto de la
  renegociación contractual
• Cierre final del proceso de renegociación, por
  común acuerdo de partes en este caso, se
  procede a formalizar las modificaciones a los
  contratos conforme a la normativa vigente
• Sometimiento de la cuestión al mecanismo de
  solución de controversias a falta de acuerdo, y
  en los términos previstos en los respectivos
  contratos de concesión
• Tener presentes posibles mecanismos de
  protección de la inversión internacional y
  posibles reclamos de concesionarios por esa vía
  en ejercicio de derechos a su favor !!

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Dr. Ignacio Aragone Rivoir Director - Abogado
Infrastructure, Government Utilities Pricewat
erhouseCoopers Tel [phone] ext.
1348 Fax [phone] ext. 1339 E-mail
ignacio.aragone_at_uy.pwc.com
Ing. Antonio Marinetto Calvo-Flores Director de
Proyectos Ingeniero Civil Infrastructure,
Government Utilities PricewaterhouseCoopers Tel
(598 2) 916 04 63 ext. 1348 (34) 609 032
996 E-mail amarinetto_at_vnet.es