Structure classique de fonctionnement et de contrle dune SICAV luxembourgeoise

1
Structure classique de fonctionnement et de
contrôle dune SICAV luxembourgeoise
Autorité de Supervision
Gestionnaire
Promoteur
M A R C H E S
Réviseur
Réviseur
Sous- Déposit.
Conseil dAdministration
Banque Dépositaire
Sous- Déposit.
SICAV
Investisseurs
Sous- Déposit.
Administration Centrale
Brucher Associés, 2009
2
Structure de fonctionnement et de contrôle dune
SICAV luxembourgeoise investissant par
lintermédiaire du  broker-dealer  Bernard
MADOFF Investment Securities (BMIS)
Autorité de Supervision
Gestionnaire
Promoteur
?
Réviseur
Réviseur
Conseil dAdministration
Banque Dépositaire
BMIS
SICAV
Investisseurs
?
Administration Centrale
Brucher Associés, 2009
3
Les obligations professionnelles des différentes
entités de la structure de fonctionnement et de
contrôle dun OPCVM de droit luxembourgeois ainsi
que les responsabilités civiles auxquelles elles
sont exposées

• Le conseil dadministration de la SICAV
• La banque dépositaire
• Le réviseur de la SICAV
• Les délégués spéciaux
• Le promoteur
• Lautorité de supervision

Brucher Associés, 2009
4
1. Le conseil dadministration
Le conseil dadministration a compétence pour
tous les actes nécessaires ou utiles à
la réalisation de lobjet social. Il est obligé
dagir avec diligence lorsquil gère la société
dinvestissement. Il reste responsable de la
supervision et de la coordination des activités
déléguées.
Brucher Associés, 2009
5
1. Le conseil dadministration (continuation)

• La loi distingue trois types de responsabilité
  civile
• La responsabilité contractuelle pour faute de
  gestion
• La responsabilité aggravée pour violation de la
  loi de 1915 ou des statuts
• La responsabilité quasi délictuelle de droit
  commun.

Brucher Associés, 2009
6
2. La banque dépositaire

• Les obligations et la responsabilité de la banque
  dépositaire
• La garde des actifs de la SICAV
• i) Conservation des avoirs
• - elle prend en dépôt les actifs et en assure la
  conservation. Il sagit dune obligation de
• moyens.
• elle est tenue de restituer les avoirs conservés
  en dépôt sur simple demande de son
• client. Il sagit dune obligation de résultat,
  dont elle ne peut sexonérer que du chef de
• la faute de tiers, de son client, ou en cas de
  force majeure.
• - elle peut déléguer cette fonction avec laccord
  de son client.

Brucher Associés, 2009
7
2. La banque dépositaire (continuation)
ii) Assurer la surveillance des actifs de la
SICAV Elle doit savoir à tout moment de quelle
manière les avoirs du fonds sont investis et où,
et comment ces avoirs peuvent être mis à
disposition. Conformément à la loi
luxembourgeoise sa responsabilité ne sera pas
affectée par le fait que la conservation des
actifs a été confiée à un tiers. Lobligation de
supervision inclut lobligation de surveiller la
qualification et la solvabilité des agents et
correspondants auprès desquels les avoirs en
question ont été déposés. b) Le contrôle des
opérations de la SICAV
Brucher Associés, 2009
8
3. Le réviseur

• La mission du réviseur comprends trois volets
  principaux
• a) La révision des comptes annuels débouchant
  sur la rédaction du rapport sur les comptes
  annuels.
• b) Le contrôle des opérations de lOPC ainsi que
  de lorganisation et des procédures sappliquant
  à lOPC cette fonction comprends lanalyse du
  fonctionnement de lOPC.
• Les résultats sont consignés dans le rapport sur
  la révision de lactivité de lOPC.
• Le réviseur contrôle et vérifie notamment
• La gestion des risques par lOPC
• La politique et les risques dinvestissements
• Lexactitude de la VNI.

Brucher Associés, 2009
9
3. Le réviseur (continuation)

• c) Information de la CSSF
• Le réviseur a lobligation de signaler rapidement
  à la CSSF tous faits ou décisions dont il a
• eu connaissance dans lexercice de ses fonctions
  de nature à
• - constituer une violation grave de la loi de
  2002 concernant les organismes de placement
  collectif ou des règlements pris pour son
  exécution
• porter atteinte à la continuité de lOPC
• entraîner un refus de certification des comptes
  ou lémission de réserves.
• Enfin de manière plus générale encore le réviseur
  est tenu de transmettre tous les
• renseignements ou certifications que la CSSF
  requiert sur les points dont il a ou doit avoir
• connaissance dans le cadre de l exercice de sa
  mission.

Brucher Associés, 2009
10
3. Le réviseur (continuation)
La responsabilité du réviseur est une
responsabilité de droit commun. Laction en
responsabilité à lencontre des réviseurs se
prescrit par 5 ans à compter de la date du
rapport de révision. Le réviseur a la
possibilité de limiter contractuellement sa
responsabilité civile. Il ne lui est pas
possible de limiter sa responsabilité
délictuelle.
Brucher Associés, 2009
11
4. Les délégués spéciaux (gestionnaires,
conseillers en investissements, agents chargés de
ladministration centrale, etc.)
Ils travaillent pour lOPC en vertu dun contrat
de services. Leur responsabilité à légard de
lOPC dépend du contenu de ces conventions, ainsi
que des principes généraux de la responsabilité
contractuelle. En règle générale, il contractent
des obligations de moyen plutôt que de
résultat. Ils ne sont alors responsables que des
fautes ou négligence dont le plaignant a
établi lexistence dans leur chef. Vis-à-vis des
tiers, la responsabilité des délégués spéciaux
est de nature quasi délictuelle.
Brucher Associés, 2009
12
5. Le promoteur
Le rôle du promoteur nest décrit dans aucun
texte légal. La notion de promoteur provient
donc exclusivement de la pratique administrative
de la CSSF. Daprès celle-ci le promoteur est
celui qui est à lorigine dun OPC, qui donne
limpulsion à, ou qui provoque la création de
lOPC, qui détermine lorientation de son
activité et qui bénéficie de sa réalisation. Il
peut être rapproché du concept de
 commercialisateur  en France. Aux yeux de la
CSSF, le rôle du promoteur consiste, notamment, à
couvrir tout dommage causé par les manquements,
irrégularités ou insuffisances dans la gestion
et ladministration de lOPC. La CSSF estime que
le promoteur doit être qualifié de dirigeant au
sens de la loi de 2002.
Brucher Associés, 2009
13
5. Le promoteur (continuation)
La responsabilité du promoteur La responsabilité
du promoteur ne trouve son fondement dans aucune
disposition légale spécifique. Il sagit
davantage dune règle de conduite
professionnelle que dune obligation légale. La
CSSF refuse son agrément à tout nouvel OPC dont
elle nest pas convaincue que le promoteur ainsi
que tous ceux qui interviennent dans son
administration, sa gestion et son contrôle,
possèdent lhonorabilité professionnelle et
lexpérience adéquate.
Brucher Associés, 2009
14
6. Lautorité de supervision
Mission de la CSSF Conformément à la loi, la
surveillance exercée par la Commission na pas
pour objet de garantir les intérêts individuels
des entreprises ou des professionnels surveillés
ou de leurs clients ou de tiers, mais elle se
fait exclusivement dans lintérêt
public. Responsabilité de la CSSF Uniquement
lorsquil est prouvé que le dommage a été causé
par une négligence grave dans le choix et
lapplication des moyens mis en uvre pour
laccomplissement de la mission de service public
de la Commission.
Brucher Associés, 2009