A 28 Responsabilit des dirigeants : Peuton grer le risque

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Rencontres Nice 2004
Atelier A 28 RC Dirigeants Peut-on gérer le
risque ?
Intervenants Maître Jean Pierre MARTEL Cabinet
RAMBAUD MARTEL Anne Marie FOURNIER GRAS
SAVOYE Modérateur Jean Paul TARTARY LAGARDERE
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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 1 - La faute civile du dirigeant de nature à
  engager sa responsabilité
• Le demandeur à laction en responsabilité doit
  rapporter la preuve dun dommage, dune faute et
  dun lien de causalité entre le dommage et la
  faute
• Fautes pouvant être invoquées par la société 
• violation des dispositions législatives et
  règlements applicables aux sociétés
• violation des statuts
• faute de gestion (faute la plus couramment
  retenue)
• Fautes pouvant être invoquées par les tiers 
• faute détachable des fonctions sociales
• faute pénale

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 2 - Laction en responsabilité  qui est
  responsable, qui peut agir et à quelles fins ?
• Laction peut être intentée contre tous
  dirigeants de droit ou de fait
• Laction peut être engagée par 
• la société ou les actionnaires (action sociale)
• le liquidateur judiciaire (action en comblement
  du passif social)
• les actionnaires, créanciers, co-contractants
  (action individuelle)
• Laction ne peut pas séteindre par leffet du
  quitus, de lassemblée ou des statuts
• La prescription est de 3 ans, 10 ans ou 30 ans

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 3 - Les exigences accrues de la corporate
  governance
• Lorganisation de la direction de lentreprise
  comme moyen de prévention
• une organisation sociale permettant un contrôle
  efficace du management la forme duale (SA à
  Directoire et Conseil de surveillance / SA à
  Conseil dadministration avec présidence et
  direction générale dissociées)
• des clauses statutaires imposant au Directeur
  Général ou au Directoire dobtenir une
  autorisation pour réaliser certains actes

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• Un vecteur de contrôle ladministrateur
  indépendant
• la définition du rapport Bouton est plus
  exigeante que cellede la loi Sarbanes-Oxley
• les limites de lindépendance lindépendance de
  ladministrateur nest pas permanente
  lindépendance de ladministrateur nest pas le
  gage de sa compétence laugmentation du nombre
  des administrateurs indépendants au sein des
  conseils risque de se faire au détriment des
  actionnaires dits non indépendants (ceux détenant
  une participation en capital ou en droit de vote
  dans la société) qui sont les plus impliqués
• les sociétés cotées font mention de
  lindépendance de leurs administrateurs dans leur
  document de référence

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• Un autre vecteur de contrôle les attributions
  du Président du CA ou du CS en matière de
  contrôle interne
• le rôle joué par le Président dans le cadre de
  lappréciation faite par le Conseil de ses
  conditions de fonctionnement
• le rapport du Président sur le contrôle interne
• Les comités spécialisés
• le rôle des comités spécialisés au sein du
  Conseil assister le conseil dans sa fonction de
  contrôle et de prévention des risques
• exemple de comités le comité daudit, le comité
  des nominations et des rémunérations, le comité
  des conventions
• comment sassurer de labsence de
  dysfonctionnement des comités ?

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• Linstauration dun collège de censeurs
• le collège des censeurs assiste aux réunions du
  Conseil mais na quun rôle consultatif
• la problématique du collège des censeurs tient à
  son absence de pouvoir effectif et aux conditions
  de la rémunération des censeurs
• Un renforcement de lindépendance du Commissaire
  aux comptes la distinction des activités
  daudit et de conseil
• la séparation des activités daudit et de conseil
• le comité daudit et le CA doivent sassurer du
  respect de cette séparation

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 4 - La problématique pénale
• Les personnes sur lesquelles pèse le risque
  pénal 
• dirigeants de droit ou de fait - personnes
  physiques
• responsabilité de la personne morale
• La réalisation du risque pénal les poursuites
• La gestion proprement dite du risque pénal
• les moyens de la défense
• la gestion médiatique d'une procédure pénale

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 5 - Risques Complémentaires liés à
  lInternational
• Filiales à létranger, Joint Ventures
• Engagements lors de cessions / acquisitions
• Respect des normes comptables et locales
• Connaissance maîtrisée de l environnement légal
  local
• Aggravation pays anglo-saxons
• Appel à lépargne hors de France
• Exigences de certains types dinvestisseurs

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Première Partie Analyse des Risques / Principes
de Prévention

• 6 - Le transfert des risques
• Le transfert du risque pénal  les délégations de
  pouvoirs
• Lassurance de responsabilité civile des
  dirigeants

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• 1 - Le Marché de LAssurance RC des Dirigeants
• Démarrage en France autour de 1985
• Garanties au bénéfice des Dirigeants Personnes
  Physiques
• Phase dexpansion 1996 - 2002
• Extension des couvertures, suppression
  dexclusions, garanties étendues aux personnes
  morales elles-mêmes en cas de réclamations
  boursières, réclamations pour discrimination,
  garantie des administrateurs personnes morales,
  souplesse en matière de rédaction des contrats
  forme et fond.

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Extensions rendues nécessaires par des besoins
  spécifiques, notamment liés aux contextes
  anglo-saxons auxquels les Assureurs ont répondu
  favorablement dans un contexte de conquête de
  parts de marché
• Inconvénients Absence dappréhension des
  conséquences futures de ces extensions et
  épuisement potentiel des garanties dédiées à
  lorigine aux personnes physiques
• Jusqu en 2002 Changements de forme et de fond
  des contrats au bénéfice de l élargissement des
  garanties dans un contexte tarifaire très
  favorable

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• 2 - Retournement de Situation en 2002
• Constat de Forte Sinistralité
• Nombre de Class Actions dactionnaires aux US
  197 de 1996 à 2001
• Montants des Règlements de ces Class Actions
  150 de 1996 à 2001
• Montants supportés par les Assureurs à ce titre
  640 de 1996 à 2001
• 
  soit de 759 M à 5 600 M
  
• ( 1000 en as if si les extensions avaient
  été toutes mises en place)

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Capacité globale des Marchés toujours autour de
  700 M mais nouvelle répartition de cette
  capacité
• Réduction drastique des capacités des Assureurs
   traditionnels 
• Apport de Capacités par de nouveaux Intervenants
  ayant des exigences beaucoup plus drastiques
• Report des capacités vers les lignes dExcess
• Reports des capacités sur certains secteurs au
  détriment dautres secteurs dactivités rejetés
  du fait de la nature des activités assurées ou du
  fait dune sinistralité passée ou de difficultés
  financières majeures dans le secteur économique
  concerné

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Conditions de souscription totalement modifiées
• Limitation des étendues de garanties
• Exclusions des  héritages  du passé
• Augmentation des franchises / clauses
  dauto-assurance
• Majorations tarifaires importantes
• Nécessité de visibilité sur les risques
• Re-Souscription  complète des contrats

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Modifications contractuelles majeures
• Limitation des étendues de garanties maintien
  du principe Tout Sauf  mais définitions plus
  restrictives des dommages couverts
• Exclusions pollution, amiante, terrorisme,
  réclamations de la Société Souscriptrice,
  severability clauses restreintes, bump up,
  réclamations liées aux rapports sociaux,
• Restriction des conditions de couverture de
  nouvelles filiales , de mandats extérieurs des
  Dirigeants
• Suppression ou modification des clauses
  dallocation prédéterminée
• Augmentation des franchises / clauses
  dauto-assurance
• Majorations tarifaires importantes

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• 3 - Transférer des Risques et Négocier dans le
  Marché en 2004
• Processus de Valorisation des Risques auprès des
  Assureurs
• Principe de Transparence pour décrire aux
  Assureurs
• les éléments danalyse de risques
• Et,
• les mesures de prévention mises en place dans la
  Société Assurée
• Démarche Adaptée ?
• Opportunité de remplir un Questionnaire ?
  Avantage de la démarche structurée
• Choix de démarches plus pro-actives réunions,
  participations à des présentations officielles,
  apports dinformations ciblées sur des thèmes
  propres à chaque société, rencontre ou
  participation à des présentations réalisées par
  des Personnes Physiques bénéficiant des garanties
  à titre personnel

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Sujets Majeurs
• Actionnariat
• Politique de Communication Financière
• Gouvernement dEntreprise / Sarbanes Oaxley Act
• Fonds de Pension, Venture Capital, Engagements
  Hors Bilan
• Choix du bon Niveau de Couverture
• Prise en compte déléments dappréciation
  objectifs
• Sinistralité
• Benchmarks
• Capitalisation Boursière, notamment US
• Capacités disponibles sur le Marché à un coût
   raisonnable 
• Niveaux de franchise et d auto assurance
  acceptables par le client
• Nécessaire Coopération des Assureurs pour livrer
  des données dappréciation
• objectives et exploitables

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Adéquation des garanties aux besoins de chaque
  Entreprise
• Quelques possibilités de négocier des extensions
  nécessaires à certaines entreprises ou situations
  spécifiques
• Mais difficulté à mettre en place des transferts
  de risques  sur-mesure  limités à certains
  risques ou certains postes de dépenses par
  exemple
• Contradictions engendrées par la difficulté à
  mettre en place des systèmes dauto-financement
  partiels au moment même ou certaines nouvelles
  franchises aboutissent néanmoins à des
  auto-financements parfois élevés
• Qu advient-il des risques juridiques engendrés
  par ces nouvelles situations ?

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Seconde Partie Gestion des Risques / Transfert
à lAssurance / Auto-Assurance

• Implications juridiques des choix dAssurance ou
  Auto-Assurance dans le cadre du Marché en 2004