Hur har det g

1
Hur har det gått efter införandet av nya LOU?

• Advokat Roger Hagman
• Förbundsjurist Eva Sveman

2
Förväntningar inför revideringen av
upphandlingsdirektiven

• Enklare och mera flexibla regler
• Ökad möjlighet att använda förhandlat förfarande
• Ökade möjligheter till interkommunalt samarbete
  utan upphandling
• Förtydligande att det går att använda ramavtal i
  den klassiska sektorn
• Ökade möjligheter att ta social hänsyn och
  miljöhänsyn vid upphandlingar
• E-handel

3
Blev det så?

• Enklare och mer flexibla regler NEJ!
• Ökad möjlighet att använda förhandlat förfarande
  Nej, i stället konkurrenspräglad dialog
• Ökade möjligheter till interkommunalt samarbete
  utan upphandling - Nej
• Förtydligande att det går att använda ramavtal i
  den klassiska sektorn Ja, menvar det så här vi
  hade tänkt?
• Ökade möjligheter att ta social hänsyn och
  miljöhänsyn vid upphandlingar - Ja
• E-handel- Ja

4

• Sammanfattningsvis kan man nog säga att det mesta
  är som förut, fast på annan plats!

5
Kommande lagändringar

• Nya rättsmedel
• Frivilliga delarna i upphandlingsdirektiven
• Nytt 15 kap

6
Diskussionspunkter

• In house-problematiken
• Ramavtal
• Direktupphandling
• Referenser
• Avbrytande av upphandling
• LOU-LOV

7
In house

• Regeringsrättens domar 172-175-06 och 176-179-06
  (SYSAV-målet)
• Konsortialavtal enligt vilket kommunerna
  förbundit sig att samarbeta genom SYSAV
• SYSAV drivs enligt affärsmässiga principer
• Varje delägarkommun förbinder sig att lämna allt
  avfall till SYSAVs anläggningar
• Kommunerna påstår i målet egen-regi (sådan
  kontroll över bolaget som över den egna
  verksamheten, Teckal-kriterierna)

8

• Regeringsrätten Tvärtom torde det allmänt anses
  att LOU inte medger att kommuner och landsting
  utan formell upphandling köper varor och tjänster
  från sina egna bolag
• Regeringsrätten ansåg att Teckal-kriterierna
  skulle vara inskrivna i svensk lag för att kunna
  tillämpas. Eftersom så inte är fallet
  konstaterade Regeringsrätten kort och gott att
  LOU skulle tillämpas.
• Aktiebolagslagen kan utgöra en komplikation även
  om Teckal-kriterierna skulle införas som lag i
  Sverige.

9
Ramavtal

• Definition
• 2 kap 15 Ramavtal Ett avtal som ingås mellan
  en eller flera upphandlande myndigheter och en
  eller flera leverantörer i syfte att fastställa
  villkoren för senare tilldelning av kontrakt
  under en given tidsperiod.

10
5 kap Ramavtal

• Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på
  ramavtal får parterna inte väsentligt avvika från
  villkoren i ramavtalet.
• Ramavtalets löptid får vara högst 4 år, om det
  inte finns särskilda för en längre avtalstid (3
  )
• Ramavtalsbestämmelserna gäller även för
  upphandling under tröskelvärdena och vid
  upphandling av B-tjänster (15 kap 2 )

11
Ramavtal forts.

• Ramavtal med en leverantör (4 )
• Ramavtal med flera leverantörer (5-7 )

12
Ramavtal forts.

• Ramavtal med flera leverantörer
• Antalet leverantörer skall vara minst tre
• Tilldelning av kontrakt utan förnyad
  konkurrensutsättning
• Tilldelning av kontrakt med förnyad
  konkurrensutsättning

13
Direktupphandling

• Lågt värde
• Synnerliga skäl
• Fastställt belopp?

14
Skadeståndsmål vid otillåten direktupphandling

• Ishavsdomen (Högsta domstolens dom den 31 maj
  2007 i mål T 2883-04, NJA 2007 s. 349)
• Förutsättningar för skadestånd vid otillåten
  direktupphandling
• Prövningen sker i två steg.

15

• Skulle den som begär skadestånd ha varit en
  sannolik anbudsgivare om upphandling skett i
  konkurrens?
• Om svaret på 1 är ja blir nästa fråga. Skulle den
  sannolike anbudsgivaren haft en realistisk
  möjlighet att få kontraktet om upphandling hade
  skett i konkurrens (lindrad bevisbörda på
  orsakssamband)?
• Om svaret på 1 och 2 är ja så föreligger rätt
  till skadestånd med ett skäligt belopp utifrån en
  skönsmässig bedömning, bl.a. med hänsyn till
  överträdelsens karaktär och utsikterna till vinst
  (se domen i det s.k. Tvättsvampsmålet).
• Vid otillåtna direktupphandlingar kan skadestånd
  få utges till flera leverantörer.

16
Referenser

• Något hinder mot att använda referenser i
  kvalificeringsfasen och i utvärderingsfasen
  föreligger inte (se exempelvis domar från
  Kammarrätten i Göteborg den 29 december 2008 i
  mål 5910-08 och den 3 februari 2009 i mål 7332-08
  samt kammarrätten i Stockholm den 19 december
  2008 i mål 5512-08.
• Viktigt är emellertid att vid referenstagning
  inte sammanblanda kvalificeringsfasen
  (lämpligheten) och utvärderingsfasen (se
  EG-domstolens dom i mål den 24 januari 2008 i mål
  C-532/06).

17
Avbrytande av upphandling

• Det behövs inte särskilda utan endast sakliga
  skäl för att avbryta en påbörjad upphandling.
• Exempel
• Endast en kvarstående anbudsgivare
  (Regeringsrättens dom den 18 juni 2008 i mål
  7679-06 och EG domstolens dom den 16 september
  1999 i mål C 27-98).
• Fel i anbudsförfrågan (EG-domstolens dom den 16
  oktober 2003 i mål C-244/02).

18
LOU/LOVBakgrund

• Avknoppning
• LOU för byråkratisk för små leverantörer
• Valfrihet för patienter/brukare
• Ökad kvalitet och effektivitet i verksamheten

19
LOV i korthet

• Annonsering
• Godkännande
• Avtal
• Information till brukare/patient
• Icke-val

20
LOU/LOVLikheter

• Annonsering
• Förfrågningsunderlag
• Anbud
• Kvalificering
• Beslut
• Avtal
• Överprövning
• Skadestånd

21
LOU/LOVOlikheter

• Löpande annonsering
• Alla som uppfyller kraven ska antas
• Ersättningen
• Information till medborgarna
• Icke-val

22
Konsekvenser för leverantörer

• Lättare att få leverera eftersom man inte behöver
  vänta tills nästa upphandling
• Ingen garanterad mängd vilket leder till osäkrare
  ekonomi

23
Konsekvenser för kommuner och landsting

• Fortfarande huvudmän för verksamheterna
• Större flexibilitet i förhållande till nya
  leverantörer
• Svårigheter att dimensionera den egna regin
• Svårt att fastställa optimal ersättningsnivå