EL DERECHO COMO ARGUMENTACIN

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EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN
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1.El auge actual de la argumentación jurídica.

• El estudio de la argumentación jurídica, se
  remonta a los tiempos mas antiguos. En términos
  generales en determinados tiempos la lógica y el
  derecho se aproximaron, y otros en los que se
  presento una tendencia a distanciarse.
• Holmes señalaLa vida del derecho no ha sido
  lógica, sino experiencia, con esta frase el
  autor no pretende afirmar que en el derecho no
  hubiera lógica, sino contraponer el formalismo
  jurídico.

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• Es importante dejar claro que el estudio de los
  argumentos jurídicos no es competencia exclusiva
  de la lógica.
• La obra de Aristóteles dedica al estudio de los
  argumentos algunos libros de tradición lógica y
  otros de contenido analítica. En la retórica de
  Aristóteles se recoge una clasificación en tres
  géneros retóricos que son el deliberativo, el
  judicial, el epidicto. El origen de la retórica
  parece haber sido el Derecho.
• El interés por la argumentación jurídica es un
  dato central en la actual cultura jurídica.

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• El inicio de los años 50, significó el resurgir
  del análisis lógico del derecho por la
  posibilidad de aplicar las herramientas de la
  nueva lógica. Pero también las tradiciones tales
  como la tópica y retórica o tambien la lógica
  informal.
• El interés creciente por el estudio de la
  argumentación es fácil de constatar basta con
  examinar las revistas de teoría y filosofía del
  Derecho. Este interés no es absolutamente
  teórico, es compartido por estudiantes y
  profesionales del Derecho.

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• Aclaraciones Terminológicas
• Argumentación jurídica, expresión que cubre lo
  anteriormente denominado como método jurídico,
  aunque este último es más amplio que
  argumentación jurídica, pues el razonamiento no
  se limita a los razonamientos justificativos,
  sino busca como llegar a una decisión.
• En el mundo anglosajón el razonamiento
  jurídico se usa en sentido amplio que es
  equivalente a método jurídico, la razón legal
  cubre todas las técnicas que usan los juristas
  para resolver problemas.

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• 3. Factores que explican el fenómeno
• Factor teórico.- Las teorías de las concepciones
  del derecho del siglo XX, descuidaron ese
  aspecto, por tanto hay un interés teórico en
  construir una teoría que cubra esa laguna.
• Factor práctico.- La práctica del Derecho,
  parece consistir de manera relevante en
  argumentar. El aspecto argumentativo aparece
  destacado si el Derecho se contempla desde el
  punto de vista del juez.
• Lo anterior está vinculado con un cambio general
  en los sistemas jurídicos al que se suele llamar
  constitucionalismo. El Estado constitucional de
  Derecho como Estado trata de que el poder se
  somete a la razón y no la razón al poder.

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• Consecuencia de ello es la exigencia de motivar
  las decisiones de los órganos públicos.
• Factor Político.- Las sociedades occidentales han
  sufrido un proceso de perdida de legitimidad,
  este proceso explica un interés creciente por la
  argumentación, todo esto se conecta con la
  democracia deliberativa.
• Factor Pedagógico.- La forma de enseñanza en
  países como España se sintetiza en el énfasis no
  en los contenidos del Derecho sino en su
  funcionamiento práctico en los aspectos
  argumentativos del Derecho.
• En Estados Unidos el modelo que rige es el
  argumentativo- retórico.

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• 3.Concepciones del Derecho de los teóricos y de
  los prácticos.
• Una concepción del Derecho puede considerarse
  como una respuesta articulada a una serie de
  cuestiones básicas en relación con el Derecho,
  esencialmente serian
• Cuales son los componentes básicos del Derecho.
• Que se entiende por Derecho válido.
• Que relación tienen el Derecho, la moral con el
  poder.
• Que funciones cumple el Derecho.
• Como puede conocerse el Derecho.

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• En el siglo XX se plantean concepciones básicas
  el normativismo o positivismo, el realismo, y el
  iusnaturalismo, que se consideran extremas, el
  formalismo y el escepticismo jurídico.
• Caracterizar estas concepciones es complicado,
  muchas veces se dice que se diferencian porque
  cada una de ellas se centra en la noción de
  norma, conducta y valor, y otro problema es que
  utilizan diferentes criterios para caracterizar a
  cada una de ellas.
• Conviene plantear hasta que punto estas
  concepciones tienen su reflejo en la práctica
  jurídica, lo cual supone una investigación
  empírica dentro de ello resulta claro que el tipo
  de concepción será distinto según cual sea la
  profesión jurídica.
• En términos generales los jueces españoles tienen
  una inclinación hacia el formalismo. Summers y
  Atiyah han llegado a la conclusión de que la
  primera es más sustantiva y la segunda mas
  formalista, en este marco el modelo americano va
  ganando terreno y deja de lado el europeo que
  tiene que operar en sistemas jurídicos mas
  complejos.

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4. El formalismo jurídico

• El formalismo es una concepción extrema desde la
  perspectiva del Derecho, pero usual. Dentro de
  este conviene distinguir dos nociones
• formalismo como característica del Derecho
  moderno, coincide con la idea de Weber, con el
  hecho de que los derechos son reglas, que al
  parecer de los jueces pueden prescindir de
  circunstancias particulares, por ello los jueces
  no en todos los casos necesitan deliberar.
• formalismo como concepción propiamente del
  derecho, se caracteriza por la tendencia a ver en
  términos simples la aplicación e interpretación
  del derecho.

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• Entre las dos nociones de formalismo existen
  alguna conexión la utilización de reglas para
  resolver casos jurídicos significa que la
  justificación es una justificación deductiva.
• Por tanto los formalistas no necesitan una teoría
  de la argumentación jurídica , les basta con una
  lógica deductiva en su forma mas simple.

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5. El positivismo normativista

• El normativismo ha conocido dos formas la radical
  (Kelsen) y la moderada (Hart).
• La visión kelseniana es antagónica respecto del
  tipo argumentativo son rasgos como los
  siguientes
• el énfasis en el análisis estructural del Derecho
  frente a un enfoque funcional.
• La consideración del Derecho como un objeto para
  ser conocido, mas que como una actividad.
• El emotivismo ético.
• El irracionalismo en relación con la
  interpretación y aplicación de Derecho.

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• Existen dos temas que ilustran esa
  incompatibilidad , uno es la defensa de la tesis
  que la lógica no se aplica a las normas, otra es
  su teoría de la interpretación. Kelsen distingue
  entre el análisis estático y el dinámico del
  derecho por tanto el lugar natural de la
  argumentación tendría que ser la dinámica
  jurídica y en particular de la teoría de la
  interpretación.
• En el caso de Hart, elaboró dos trabajos, en el
  que considera que existen tres problemas de los
  que se ocupa la filosofía del Derecho problemas
  de carácter conceptual, de razonamiento jurídico
  y de critica de Derecho, muestra dentro de ello
  el alcance y los límites de la lógica deductiva,
  debido al carácter indeterminado de la de las
  normas.

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• En la concepción de Hart se encuentran dos
  aspectos que no favorecen al derecho como
  argumentación. Uno la tesis de la separación del
  derecho y la moral, y el otros es el aspecto del
  enfoque descriptivista que lleva a ver el derecho
  como un objeto de conocimiento.
• Lo que distingue al enfoque positivista del
  enfoque del derecho como argumentación es
• Desde la perspectiva del concepto de Derecho, los
  positivistas ven al Derecho como una realidad
  previamente dada, y el enfoque del derecho como
  argumentación ve al derecho como una actividad
  compleja.

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• Desde la perspectiva de las partes componentes
  del Derecho.- los positivistas analizan el
  derecho en términos de normas, y el enfoque del
  derecho como argumentación , son momentos de una
  actividad.
• Desde la perspectiva de la forma de estudiar el
  derecho.- los positivistas se interesan por un
  análisis estructural anatómico, mientras que el
  enfoque del derecho como argumentación lleva a un
  estudio de carácter funcional y fisiológico.
• Desde el punto de vista metodológico.- los
  positivistas les interesa conocer un objeto dado
  , mientras que el enfoque del derecho como
  argumentación no puede ser exclusivamente
  cognoscitivo la teoría se funde con la practica.

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6. El realismo jurídico

• Se distingue un versión moderada y otra extrema .
  La extrema de Frank es incompatible con el
  derecho como argumentación, porque no puede
  hablarse en sentido estricto de justificación a
  propósitos de las decisiones judiciales. Su
  escepticismo axiológico y su aproximación
  conductista al derecho lo impiden.
• Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta
  dirigido contra el escepticismo jurídico, contra
  los tribunales de apelación norteamericanos. Los
  factores de estabilización que hacen que las
  decisiones de los tribunales sean previsibles no
  tienen que ver con la lógica, pero si con algunos

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• que se vinculan con la concepción materialde la
  argumentación.
• El autor considera que el análisis de Llewellyn
  es limitado, el centro de su interes no es el
  discurso justificativo, sino el carácter
  predictivo, la justificación importa como factor
  de la previsibilidad de las decisiones. Es
  importante la idea de Gran Style, que es
  básicamente una forma de pensar y de trabajar,
  esto es un método que no consiste unicamente en
  argumentar. Esto tiene que ver con el conductismo
  de los realistas , importa la conducta no lo que
  lo digan los jueces.

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• Llewellyn trata del método de un trabajo
  artesanal , cuando se refiere a la argumentación
  de los abogados ante los tribunales de la
  apelación .
• En relación con el realismo escandinavo, lo que
  impide que desde esta concepción pueda verse al
  derecho como argumentación., son rasgos como los
  siguientes el emotivismo radical las
  limitaciones del método jurídico la
  inaplicabilidad de la lógica del Derecho, y en
  general es escepticismo.

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7. El iusnaturalismo

• El iusnaturalismo no se ocupa de lo que el
  Derecho es, sino de lo que deber ser. El
  iusnatiralista tiene la tendencia a escaparse,
  una consecuencia de ello es que los autores
  iusnaturalistas no han sentido en general mucho
  interés y, por tanto la argumentación jurídica.
• Pero esta tiene su excepciones, el derecho
  natural se da cuando existe un derecho positivo,
  establecido como un sistema de fuentes mas o
  menos indiscutible, hecho que esta vinculado al
  surgimiento de lo que Gonzáles Vissen llamo el
  positivismo como concepto histórico.

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• Se entiende también que las tesis iusnaturalistas
  vuelvan a estar en circulación cuando el proceso
  de constitucionalización de nuestros derechos ha
  borrado fronteras entre el derecho y la moral,
  entre el ser y el debe ser.
• Ello permite explicar que en el siglo XX haya
  habido una concepción iusnaturalista del Derecho,
  la de Fuller esta muy próxima a ver el derecho
  como argumentación.
• Asi frente al concepto de positivista del Derecho
  Fuller pone el énfasis en que el derecho es una
  actividad. Los elementos del derecho no son
  normas, sino los diversos aspectos o momentos de
  una actividad.

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• Y no es escéptico frente a los valores. Surge
  entonces la pregunta porque Fuller no desarrollo
  una teoría de la argumentación. Se plantea
  entonces las siguientes razones
• su insistencia en la razón de orden mas que en la
  justificación.
• El antilogicismo.
• Su preferencia por análisis concretos.
• Una de teoría de la interpretación que no da
  cuenta del carácter atrincherado de las reglas ,
  lo que lleva a sostener que todo el significado
  es dependiente del contexto.

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8. El escepticismo jurídico

• El marxismo ha supuesto una concepción escéptica
  del Derecho , en cuyo marco no es posible el tipo
  de discurso jurídico de carácter justificativo
  que constituye el centro de la argumentación
  jurídica. Esto se asemeja al realismo jurídico,
  pero el escepticismo marxista es mas radical. El
  realismo deja abierto un uso retórico del derecho
  mientras que el marxismo lleva a postular la
  sustitución del derecho.
• Las teorías criticas del derecho de los últimos
  tiempos vienen a ser herederos del marxismo y del
  realismo extremo.

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• Su característica central es adoptar una
  perspectiva critica , es decir el derecho vendría
  a ser un instrumento, que el jurista puede
  utilizar para lograr ciertas finalidades
  políticas. , no cabe hablar de una argumentación
  con propósitos de justificación sino persuasiva.

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9. Lo que queda

• Tenemos las siguientes características que
  conducen a ver el Derecho como una argumentación.
  
• Frente al formalismo.- el derecho tiene que verse
  en relación con el sistema social o con los
  aspectos del sistema social. Pero la apertura del
  derecho tiene un límite tiene que haber señas de
  la identidad del Derecho que lo distinga de los
  otros elementos de la sociedad.

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• Frente al positivismo.- el derecho no es
  simplemente un objeto de estudio , el derecho es
  una actividad. La función del teórico del
  derecho no puede limitarse a describir lo que
  hay , el propósito es una mejora de la práctica.
• Frente al realismo.- el jurista no esta
  interesado exclusivamente en predecir, el
  discurso justificativo ocupa un lugar central ,
  no solo importa la conducta de los jueces ,
  tambien las razones. El realismo supone una
  concepción amplia, dinamita e instrumental del
  derecho.

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(No Transcript)
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• Respecto del positivismo normativista, en
  particular Kelseniano se presenta un rechazo por
  la imagen poco lúcida de la función judicial, y
  del realismo , muchos piensan que esta bien pero
  la exageración lleva al escepticismo.

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• Frente al iusnaturalismo. El derecho es una
  realidad cambiante creada y modificada por los
  actos humanos. Las relaciones entre derecho y
  moral son fluidas, y la argumentación jurídica
  busca ya haberlas mejorado.
• Frente al marxismo.- las teorías criticas
  constituyen la contrafigura del formalismo.
• Por eso ver al derecho como argumentación parece
  mas apropiado en relación con el Derecho del
  Estado Constitucional.

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9. Sobre el pragmatismo jurídico

• Lo anteriormente detallado lleva a vincular la
  concepción del Derecho como argumentación con
  una visión pragmática. El pragmatismo en relación
  con el Derecho parece suponer
• la consideración del Derecho y de los problemas
  jurídicos en relación con el contexto.
• El rechazo de la concepción demasiado abstracta
  del Derecho no significa que esté en contra de
  los conceptos, sino que los conceptos deben
  estar elaborados en el nivel de abstracción
  adecuados.
• La consideración del Derecho, como un instrumento
  para resolver problemas.

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• La vinculación del Derecho con ciertas
  necesidades prácticas de los hombres.
• El énfasis que se pone en las consecuencias la
  verdad es lo que produce buenos resultados.
• La vinculación de la enseñanza con la praxis.
• El pragmatismo sin embargo tiene como limite el
  relativismo axiológico.

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10.Derecho, conflicto y argumentación.

• El origen del Derecho es el conflicto, ver el
  derecho como argumentación significa considerarlo
  como una técnica para resolver problemas, dando
  razones sostenidas por argumentos. El derecho y
  sus instancias vista desde la perspectiva
  argumentativa, significan aproximadamente lo
  siguiente
• Respecto de la judicatura.- el juez es un órgano
  que toma decisiones y que ofrece las razones de
  las mismas.
• Respecto de la legislación.- la cuestión se trata
  de una argumentación jurídica o política, o mas
  bien que aspectos son jurídicos y que aspectos
  políticos.

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• Respecto de la Administración.- cumple funciones
  semejantes a las judiciales y en parte a las
  legislativas. Los procesos argumentativos son
  menos visibles.
• Respecto de los abogados.- la función de defensa
  es básicamente argumentativa.
• Respecto de los particulares.- la relación con la
  argumentación es mas indirecta siguen normas sin
  tener que dar cuenta. Los particulares son
  destinatarios de las argumentaciones de los
  jueces.

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ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL
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• La tesis que plantea la relación entre el Estado
  constitucional y la argumentación jurídica no
  deja de ser una obviedad. El Estado
  constitucional posee ciertas características que
  limitan o condicionan la producción, la
  interpretación y la aplicación del Derecho.
  Dentro de estos límites no basta la referencia a
  la autoridad y ciertos procedimientos , sino que
  se requiere de un control en cuanto al contenido.
  
• El Estado constitucional supone un incremento en
  cuanto a la tarea justificativa de los órganos
  públicos , y por tanto una argumentación
  jurídica. Este tipo de Estado supone un
  sometimiento completo del poder al Derecho a la
  razón.

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• Los modelos jurídicos de la actualidad, requieren
  de la elaboración de modelos teóricos, se da la
  necesidad de superar el positivismo jurídico y
  sustituirlo por una concepción del Derecho que
  permita dar cuenta de la nueva realidad.
• En realidad ninguna de las principales
  concepciones del Derecho ha sido proclive a
  desarrollar una teoría de la argumentación
  jurídica. El formalismo tiene una visión
  excesivamente simplificado de la interpretación y
  la aplicación del Derecho por tanto del
  razonamiento jurídico. Para el positivismo
  normativista, el Derecho es una realidad y no una
  actividad configurada por los procesos de

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• argumentación. El Positivismo sociológico centra
  su atención en el discurso predictivo, como
  consecuencia de su relativismo axiológica y la
  tendencia de ver el Derecho como un instrumento
  al servicio de sus fines externos. Y las teóricas
  criticas siempre han tenido dificultades para
  hacer compatible el escepticismo jurídico con
  asumir un punto de vista relacionado a un
  discurso jurídico- justificativo.

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• En los últimos tiempos se desarrolla una
  concepción del Derecho, que tiene los siguientes
  rasgos
• la importancia otorgada a los principios para
  comprender la estructura y funcionamiento de los
  sistemas jurídicos.
• La tendencia a no considerar las normas desde una
  perspectiva de sus estructura lógica.
• La idea de que el Derecho es una realidad
  dinámica.
• La importancia de la interpretación como un
  proceso racional.
• El debilitamiento de la distinción del lenguaje
  descriptivo y prescriptito

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• El entendimiento de la validez en términos
  sustantivos.
• La justificación no debe verse en solo en
  términos legalistas sino de acuerdo a los
  principios constitucionalistas.
• La tesis que entre el derecho existe una conexión
  en cuanto al contenido y de tipo conceptual.
• La integración entre las diversas esferas de la
  de la razón practica Derecho, moral y política.
• La razón jurídica no solo es instrumental sino
  práctica.

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• La importancia de la argumentación jurídica como
  característica de una sociedad democrática.
• La convicción de la existencia de criterios que
  otorgan carácter racional a la practica de la
  justificación de la decisiones .
• El derecho no sólo es un instrumento para lograr
  objetivos sociales, sino incorpora valores
  morales, que pertenecen a una moral racionalmente
  fundamentada.
• La nueva concepción del Derecho le otorga una
  creciente importancia a la argumentación
  jurídica, prácticamente todas sus características
  se evocan a ello.

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• La mayor dificultad que presenta la argumentación
  jurídica, supone el manejo de principios. Desde
  la perspectiva de las decisiones judiciales la
  justificación supone varios niveles.
• El primero es el nivel de las reglas. La
  aplicación de las reglas para resolver casos no
  requiere deliberación en el sentido estricto de
  la expresión, en todo caso el nivel de las reglas
  no siempre es suficiente. Los jueces tienen que
  enfrentarse con un sistema jurídico que no provee
  reglas o reglas que puedan considerarse
  justificadas con el con los principios y valores
  del sistema.

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• El juez en estos casos no prescindirá de las
  reglas, sino que llevará a cabo un proceso de
  deliberación práctica para transformar reglas en
  ciertos principios. Ello supone realizar
  operaciones como la construcción de tipología de
  clases, la priorización de un principio sobre
  otro. La argumentación jurídica en esos caso no
  se reduce a su esquematización en términos
  deductivos, mas bien radica en la confrontación
  entre razones de diversos tipos.
• La existencia o no de criterios objetivos que
  controlan la justificación de las decisiones
  jurídicas es fundamental para abordar el problema
  de la discrecionalidad

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• Dentro de ese contexto podemos señalar que las
  decisiones de los órganos administrativos no se
  justifican porque provengan de cierta autoridad ,
  sino que se requiere que el órgano aporte razones
  ínter subjetivamente válidas.
• La existencia de la discrecionalidad es el
  resultado regular de una cierta conducta, no
  mediante normas de acción sino por medio de
  normas fin, que otorgan la posibilidad entre
  diversos medios para alcanzar un determinado fin,
  esto es un razonamiento finalista.
• Se puede colegir de lo anteriormente señalado que
  el Estado Constitucional, obliga que las
  decisiones públicas tengan que ser motivadas.

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• Esto tampoco lleva a ver que el Estado
  constitucional sea un Estado argumentativo, una
  especie de imperio de la razón.
• Por un lado el Estado constitucional sigue
  dejando de lado amplios espacios a un ejercicio
  del poder que no hace uso de instrumentos
  argumentativos, y ello corresponde a razones
  económicas , donde el Estado no invierte en
  decisiones motivadas porque aquellos hechos no
  revisten importancia, en España tampoco son
  motivadas las decisiones de los jurados. La
  argumentación legislativa también se ha visto
  debilitada por razones políticas.

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• De otro lado es preocupante el carácter
  deficultario argumentativo de nuestras sociedades
  en relación con el ámbito de poder que escapan
  al control de las normas del Estado. No es por
  tanto una razón sólida el limitar el campo del
  Derecho al Derecho de Estado y al Derecho
  internacional, porque como menciona Twining se
  insiste en que uno de los retos de que plantea la
  globalización a la teoría del Derecho es superar
  la visión estrecha de lo jurídico