Le choix du l

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Le choix du législateur français etle principe
de non discrimination

• Présentation du droit positif français à
  loccasion du séminaire Prédictivité, tests
  génétiques et assurance
• organisé lors de la XXXIII ème réunion du
• Comité directeur pour la bioéthique (3-5 décembre
  2007)

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Introduction 1- Contexte issu des lois
bioéthiques du 29 juillet 1994

• La loi française applicable au recours aux tests
  génétiques en matière de contrat dassurance a
  connu une élaboration en plusieurs étapes de 1994
  à 2002.
• Dès 1994, le législateur a introduit une
  disposition encadrant les finalités des tests
  génétiques dans le code civil. Selon larticle
  16-10 de celui-ci, Lexamen des caractéristiques
  génétiques dune personne ne peut être entrepris
  quà des fins médicales ou de recherche
  scientifique.
• Une ambiguïté demeurait quant à la portée exacte
  de ce texte à lendroit de lutilisation en
  matière dassurance des données génétiques.

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Introduction2-Existence dun moratoire de la
FFSA et intervention du CCNE

• Cette ambiguïté était à certains égards renforcée
  par lexistence dun moratoire de la Fédération
  française des sociétés dassurance (FFSA), qui
  sétait engagée à ne pas tenir compte des
  résultats des tests génétiques subis par
  lassuré, même en cas de communication spontanée
  par celui-ci.
• Dans un avis du 30 octobre 1995, le Comité
  déthique français (CCNE) a souligné les risques
  attachés à toute utilisation des informations
  génétiques à des fins de sélection ou de
  discrimination dans la vie sociale ou économique,
  que ce soit dans les domaines de la santé, de
  lemploi ou des assurances.

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Introduction 3 - létape décisive constituée
par la loi du 4 mars 2002

• A la suite dune première mesure prise en 1999, à
  loccasion dune loi instaurant une couverture
  maladie universelle, cest dans le cadre de la
  loi du 4 mars 2002 relative aux droits des
  malades et à la qualité du système de santé, dite
  Loi Kouchner  que le législateur a choisi
  dintervenir à nouveau, pour régler dune
  manière plus définitive la question des relations
  du contrat dassurance avec les tests génétiques.

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Introduction 4 - Caractère dérogatoire de la loi

• La loi du 4 mars 2002 déroge à certains des
  principes constituant le droit commun du contrat
  dassurance, alors même que ces principes restent
  applicables à lensemble des autres données et
  examens de santé (y compris, on le verra, lorsque
  ceux-ci sont révélateurs de risques aggravés ).
• En conséquence, je serai amené à rappeler dabord
  les principes régissant le droit commun de la
  déclaration de risques relative aux données de
  santé (I), avant dexposer, pour tenter den
  éclairer le sens, la dérogation applicable aux
  données résultant dexamens génétiques. (II)

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Première partie Principes de droit commun
applicables à la déclaration de risques relative
aux données de santé

• Seront envisagés successivement à cet égard
• A - Les principes découlant de la loi
• B - Certaines adaptations à ces principes de
  nature conventionnelle (Convention AERAS 1 ) .
• (1) Lacronyme A.E.R.A.S. signifie sAssurer et
  Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé

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I - Principes de droit commun applicables à la
déclaration de risques relative aux données de
santé

• A - Obligations simposant au souscripteur
• obligation de loyauté et sa sanction,
• obligation plus particulière de renseigner un
  questionnaire,
• B - Principes concernant plus particulièrement
  lassureur
• faculté de compléter son information, en prenant
  diverses initiatives,
• obligation de respecter le secret médical,
• faculté daccepter ou de refuser de garantir le
  risque ainsi que dimposer une surprime.

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I - A - 1 - Obligation de loyauté

• I - A -1-1- Sens du principe
• On retrouve en matière de contrat dassurance de
  personne mettant en jeu la santé de celle-ci,
  lobligation de déclaration loyale du risque,
  inhérente à tout contrat dassurance.
• Celle-ci constitue un aspect de lobligation de
  bonne foi qui simpose de manière générale en
  matière contractuelle. Mais elle est également
  une conséquence du caractère nécessairement
  aléatoire dun contrat dassurance. Ce caractère,
  rappelé à larticle 1964 du code civil, signifie
  que seul un risque dépendant dun événement
  incertain peut être garanti.

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I - A - 1- Obligation de loyauté

• I - A -1-2- Sanctions de lobligation
• Le code des assurances distingue
• la réticence ou fausse déclaration intentionnelle
  de lassuré (art. L. 113-8 du code des
  assurances), sanctionnée par la nullité du
  contrat sans restitution des primes,
• et lomission ou déclaration inexacte (art. L
  113-9 du code des assurances), supposant la bonne
  foi de lassuré et sanctionnée, au choix de
  lassureur, soit par la résiliation du contrat,
  soit par une augmentation de prime ou, selon les
  cas, une réduction de lindemnité.

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I - A - 2 - Lobligation de répondre exactement
au questionnaire de lassureur

• Cest la forme revêtue par lobligation de
  loyauté en droit des assurances français depuis
  une réforme du 31-12-1989. Selon larticle L.
  113-2 2 du code des assurances, le questionnaire
  a pour objet les  circonstances qui sont de
  nature à faire apprécier par lassureur les
  risques quil prend en charge .
• Conséquences de la nature limitative du
  questionnaire
• Quil soit de bonne ou mauvaise foi, lassuré ne
  peut se voir reprocher son silence à propos dune
  donnée médicale à propos de laquelle il na pas
  été précisément interrogé
• De même, lassureur ne peut se prévaloir de ce
  quune question exprimée en termes généraux na
  reçu quune réponse imprécise
• En revanche, lassuré doit répondre même si la
  question concerne un risque exclu de la garantie.

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I - B - Principes concernant plus
particulièrement lassureur

• I - B- 1- Faculté de lassureur de compléter
  linformation que lui fournit le questionnaire
• Cette faculté peut sexercer moyennant diverses
  initiatives
• le service de santé de lassureur peut solliciter
  des informations auprès du souscripteur lui-même,
• il peut demander à celui-ci de fournir un
  certificat médical,
• il peut demander au souscripteur de se soumettre
  à un ou plusieurs examens médicaux
  complémentaires, voire à un bilan médical.

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I - B - Principes concernant plus
particulièrement lassureur

• I-B- 2- Obligation de lassureur de respecter le
  secret médical
• maintien du secret médical lors de la recherche
  dinformations La relation entre le médecin
  traitant et le médecin conseil, qui na aucun but
  thérapeutique, ne peut conduire à un partage des
  données médicales couverts par le secret.
• maintien du secret médical lors de lutilisation
  des informations Le médecin conseil na pas à
  délivrer déléments médicaux à lassureur, ses
  conclusions relatives à lévaluation du risque
  prenant une forme administrative à lexclusion de
  toute motivation médicale.

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I - B - Principes concernant plus
particulièrement lassureur

• I - B- 3- Lassureur est libre
• daccepter ou de refuser de garantir le risque,
• de limiter sa garantie au moyen de clauses
  dexclusion visant des maladies clairement
  définies,
• dimposer une surfacturation de la prime en
  fonction de lévaluation du risque à laquelle il
  procède.
• En dautres termes, lassureur est habilité à
  procéder à une
• sélection des risques.

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I - B - Les adaptations conventionnelles des
principes la Convention A.E.R.A.S ( sAssurer
et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé )

• La Convention Belorgey datant de 2001 a constitué
  en France une première expérience dintervention
  dune convention dans le domaine de laccès au
  crédit et à lassurance, en cas de risque de
  santé aggravé.
• La loi du 4 mars 2002, modifiée dans sa forme par
  une loi du 31 janvier 2007, a posé aux articles
  L. 1141-2 à L. 1141-4 du code de la santé
  publique, le principe selon lequel les pouvoirs
  publics, les organisations professionnelles
  représentant les établissements de crédit, les
  entreprises dassurance et les organisations
  agréées dusagers du système santé doivent
  conclure une convention nationale dont objet est
  de faciliter la souscription des contrats
  dassurance lorsque ceux-ci conditionnent
  loctroi de crédits à des souscripteurs
  présentant un risque aggravé de santé (du fait
  dun handicap ou dune maladie).
• Doù la Convention A.E.R.A.S signée à la mi 2006
  et entrée en vigueur au début 2007.

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I-B-1-Mécanisme de la convention AREAS

• La convention, suppose la mise en œuvre par les
  assureurs et les banques dun mécanisme de
  mutualisation permettant, sous condition de
  ressources des souscripteurs, de limiter le coût
  additionnel pour ceux-ci de leurs risques
  aggravés (pour lassurance décès et invalidité
  liée à des crédits professionnels ou destinés à
  lachat dune résidence principale).
• Les demandes de crédit et les demandes
  dassurance qui leur sont liées font lobjet, en
  cas de refus, dun examen à plusieurs niveaux
  successifs
• par lassurance de groupe souscrite par la
  banque,
• par le service médical dune assurance de groupe
  non liée à la banque,
• par les experts médicaux dun groupe dassurances
  collectives.
• Une telle convention na pas pour effet dexclure
  tout refus dassurance ou de crédit, mais de
  limiter à un nombre résiduel marginal ces refus.

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Deuxième partie
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II - Dérogation applicable en matière de
déclaration de risques relative à des données
résultant dexamens génétiques

• Cette dérogation, qui prend dabord la forme
  dune interdiction de toute utilisation de
  données issues de tests génétiques, figure à
  larticle L. 1141-1 du code de la santé publique
  (reproduit dans plusieurs autres codes et
  notamment à larticle L. 133-1 du code des
  assurances
• Art. L. 1141-1 - Les entreprises et organismes
  qui proposent une garantie des risques
  dinvalidité ou de décès ne doivent pas tenir
  compte des résultats de lexamen des
  caractéristiques génétiques dune personne
  demandant à bénéficier de cette garantie, même si
  ceux-ci leur sont transmis par la personne
  concernée ou avec son accord. En outre, ils ne
  peuvent poser aucune question relative aux tests
  génétiques et à leurs résultats, ni demander à
  une personne de se soumettre à des tests
  génétiques avant que ne soit conclu le contrat et
  pendant toute la durée de celui-ci.

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Article L. 1141-1 du code de la santé
publique(article L. 133-1 du code des
assurances)

•  Les entreprises et organismes qui proposent une
  garantie des risques dinvalidité ou de décès ne
  doivent pas tenir compte des résultats de
  lexamen des caractéristiques génétiques dune
  personne demandant à bénéficier de cette
  garantie, même si ceux-ci leur sont transmis par
  la personne concernée ou avec son accord. En
  outre, ils ne peuvent poser aucune question
  relative aux tests génétiques et à leurs
  résultats, ni demander à une personne de se
  soumettre à des tests génétiques avant que ne
  soit conclu le contrat et pendant toute la durée
  de celui-ci .

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La question est à la fois celle du champ
dapplication exact de la dérogation (II -A) et
celle de son fondement si on la réfère à la
législation sanctionnant la discrimination (II -
B).

• II - A- Champ dapplication de larticle L.
  1141-1
• 1) quant aux catégories de contrats,
• 2) quant aux catégories dinformations
  concernées,
• 3) quant aux modalités de mise à disposition
  des données,

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1) Champ dapplication de larticle L. 1141-1
quant aux catégories de contrats

• Linterdiction sapplique à
• - tout contrat dassurance décès, quel quen
  soit le montant,
• - toute complémentaire de santé venant sajouter
  au système de protection sociale obligatoire et
  couvrant la maladie, le handicap, la dépendance,
  la perte des revenus du travail,
• - tout contrat couvrant linvalidité et le décès
  et constituant la condition ou laccessoire dun
  contrat de crédit.

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2) Champ dapplication de larticle L. 1141-1
quant aux catégories dinformations concernées

• Linterdiction sapplique à toute information
  constituant le résultat dun test génétique, que
  ce test ait été réalisé avant la souscription du
  contrat, lors de sa formation, ou pendant sa
  durée dexécution, quil lait été à linitiative
  du souscripteur ou à la suite dune demande
  implicite ou explicite de lassureur.
• Elle ne sapplique pas aux données correspondant
  à
• - des paramètres biologiques, des symptômes
  cliniquement constatés, ou des résultats
  dexamens biologiques,
• - des antécédents personnels ou familiaux.

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2) Champ dapplication de larticle L. 1141-1
quant aux catégories dinformations concernées
(suite)

• La notion de  test génétique  doit cependant
  être envisagée ici dans un sens strict. Ce sens
  correspond à celui de la notion d examens des
  caractéristiques génétiques dune personne .
  Cest en effet sous cette dénomination que le
  droit français désigne les examens portant sur le
  génome codant de lindividu.
• Lextension exacte de cette notion est définie
  par les articles R. 1131-1 et R. 1131-2 du code
  de la santé publique, ainsi que par un arrêté du
  ministre de la santé, ces textes étant
  actuellement en cours dadaptation (pour mieux
  tenir compte de la révision des lois bioéthiques
  intervenue avec la loi du 6 août 2004).

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3) Champ dapplication de larticle L. 1141-1
quant aux modalités de mise à disposition des
données

• Il sagit enfin dune interdiction sappliquant
  à
• - toute investigation quest susceptible de
  mener lassureur, par le biais du questionnaire
  de santé, ou par tout autre moyen,
• - aussi bien aux investigations de lassureur
  quà toute communication spontanée éventuelle
  émanant du souscripteur.

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II - B - Fondement de linterdiction
dutilisation des données issues de tests
génétiques

• Linterdiction trouve son sens si on en resitue
  la portée par rapport à la législation française
  relative à la discrimination. Il convient de
  prendre en compte à cet égard à la fois
  lapplication particulière du principe de non
  discrimination aux caractéristiques génétiques et
  la forme générale de ce principe.
• II - B -1- Lien avec le principe interdisant les
  discriminations fondées sur les caractéristiques
  génétiques
• Le lien entre interdiction de recourir aux
  données issues des tests génétiques et principe
  de non discrimination est manifeste dans la
  mesure où la loi du 4 mars 2002, en même temps
  quelle posait cette interdiction, a introduit
  dans le code civil un article 16-13 nouveau,
  selon lequel  Nul ne peut faire lobjet de
  discriminations en raison de ses caractéristiques
  génétiques .

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II - B - 2 - Lien avec le principe général de non
discrimination

• Sous sa forme générale, la législation française
  sur la discrimination est une législation de
  nature pénale. Il faut en effet chercher aux
  articles 225-1 et 225-2 du code pénal les deux
  éléments cumulatifs de définition de la
  discrimination. Une difficulté propre à cette
  notion tient par ailleurs, comme on le verra, aux
  exceptions introduites par larticle 225-3, qui a
  dû être également modifié par la loi du 4 mars
  2002.

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Définition générale de la discrimination 1) Eu
égard aux fondements de la discrimination

• Sous cet aspect, la définition résulte de
  larticle 225-1
• Art. 225-1 - Constitue une discrimination toute
  distinction opérée entre les personnes physiques
  à raison de leur origine, de leur sexe, de leur
  situation de famille, de leur grossesse, de leur
  apparence physique, de leur patronyme, de leur
  état de santé, de leur handicap, de leurs
  caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de
  leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs
  opinions politiques, de leurs activités
  syndicales, de leur appartenance ou de leur non
  appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie,
  une nation, une race ou une religion déterminée.

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Définition générale de la discrimination 2) Eu
égard aux activités ou décisions offrant la
matière de discriminations

• Art. 225-2 - La discrimination définie à
  larticle 225-1, commise à légard dune personne
  physique ou morale, est punie de deux ans
  demprisonnement et de 30 000 euros damende
  lorsquelle consiste
• 1) à refuser la fourniture dun bien ou dun
  service
• 2) à entraver lexercice dune activité
  économique quelconque
• 3) à refuser dembaucher, à sanctionner ou à
  licencier une personne
• 4) à subordonner la fourniture dun bien ou dun
  service à une condition fondée sur lun des
  éléments visés à larticle 225-1
• 5) à subordonner une offre demploi, une demande
  de stage ou une période de formation en
  entreprise à une condition fondée sur lun des
  éléments visés à larticle 225-1
• 6) à refuser daccepter une personne à lun des
  stages visés par le 2 de larticle L. 412-8 du
  code de la sécurité sociale.
• Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1 est
  commis dans un lieu accueillant du public ou aux
  fins den interdire laccès, les peines sont
  portées à cinq ans demprisonnement et à 75 000
  euros damende.

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Définition générale de la discrimination 3)
restrictions du champ de la définition eu égard à
certaines opérations.

• Art. 225-3 forme antérieure à la loi du 4 mars
  2002 les dispositions de larticle précédent
  art. 225-2 ne sont pas applicables
• 1) aux discriminations fondées sur létat de
  santé, lorsquelles consistent en des opérations
  ayant pour objet la prévention et la couverture
  dun risque décès et des risques portant atteinte
  à lintégrité physique de la personne ou des
  risques dincapacité de travail ou dinvalidité
  .
• 2) discriminations fondées sur linaptitude
  médicalement constatée en matière dembauche ou
  de licenciement
• 3) discriminations fondées, en matière
  dembauche, sur le sexe dans les cas où
  lappartenance à lun ou lautre sexe constitue
  la condition déterminante de lexercice dun
  emploi ou dune activité professionnelle.

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Définition générale de la discrimination 3)
restriction du champ de la définition relative
aux opération dassurance

• Art. 225-3 forme postérieure à la loi du 4 mars
  2002 les dispositions de larticle précédent
  art. 225-2 ne sont pas applicables
• 1) aux discriminations fondées sur létat de
  santé, lorsquelles consistent en des opérations
  ayant pour objet la prévention et la couverture
  dun risque décès et des risques portant atteinte
  à lintégrité physique de la personne ou des
  risques dincapacité de travail ou dinvalidité
  toutefois ces discriminations sont punies des
  peines prévues à larticle précédent lorsquelles
  se fondent sur la prise en compte de tests
  génétiques prédictifs ayant pour objet une
  maladie qui nest pas encore déclarée ou une
  prédisposition génétique à une maladie. ajout du
  législateur du 4 mars 2002

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II - B - Fondement linterdiction dutilisation
des données issues de tests génétiques

• Il est possible de résumer les incidences sur le
  contrat dassurance de la loi relative à la
  discrimination comme suit
• - la potentialité de discriminations existe pour
  toutes les données de santé et ne se limite pas
  aux données génétiques
• - une exception au champ de la discrimination
  rend licite lutilisation de données de santé
  dans le contrat dassurance
• - toutefois, par exception à cette exception, le
  recours à des données résultant de tests
  génétiques savère bien constitutif dune
  discrimination.
• Pourquoi une telle distinction entre données de
  santé et données génétiques?

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II - B - 1 - Spécificité des données issues de
tests génétiques par rapport aux autres données
de santé

• Les données génétiques prédictives sont,
  juridiquement, irréductibles à des données de
  santé originaire. Sauf dans lhypothèse
  particulière où elles constituent le résultat
  dun test à finalité de diagnostic, les données
  génétiques, envisagées dans leur dimension
  prédictive, ne constituent en effet pas le reflet
  objectif dun état de santé. Elles constituent
  une anticipation ou une prévision relative à un
  état de santé futur. Cette anticipation laisse
  place à des degrés de certitude différenciés et
  comporte une part daléa éminemment variable
  selon les pathologies faisant lobjet du test et
  selon les dispositifs de tests. La donnée
  résultant dun test prédictif ne peut donc être
  traitée juridiquement comme celle qui résulte
  dun constat biologique ou d une investigation
  reposant sur une technique d imagerie (même sil
  existe des examens biologiques ou des
  investigations par imagerie présentant un
  caractère prédictif).

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I - B - 2 - La prédictivité des données
génétiques nest pas exclusive de tout aléa

• Le droit se doit de prendre en compte le
  caractère complexe et surdéterminé des causalités
  auxquelles a affaire la génétique
• aléas liés à ce quune pluralité de gènes sont
  susceptibles dinterréagir
• aléas liés à la somme des facteurs susceptibles
  de moduler lexpression des gènes, qu ils soient
  imputables à l épigénèse embryonnaire, à
  lenvironnement, ou à des comportements
  individuels ou culturels
• aléas temporels liés, en cas de maladie
  monogénique, à lincertitude de la durée
  sécoulant entre le test prédictif et
  lapparition de la maladie.

33
Conclusion (1) une prise de position juridique
du législateur

• Les normes bioéthiques sont fréquemment
  lexpression de réponses du législateur dans
  lurgence à la révélation davancées de la
  technologie ou à celle de dérives. Rien de tel
  avec la loi du 4 mars 2002. Un moratoire était en
  cours et avait été renouvelé. Nous avons donc
  affaire ici à un pur choix de principe du
  législateur. Celui-ci a fait le choix, pour une
  catégorie de données circonscrite, de faire
  prévaloir le principe de non discrimination sur
  lobligation de loyauté.
• Etaient en balance, d un côté, le risque de
  certaines atteintes au principe de loyauté et, de
  lautre, le double risque de sélections portant
  sur un nombre indéterminé de maladies ou de
  prédispositions, tant par les compagnies
  dassurance que par les souscripteurs eux mêmes,
  faisant valoir quils sont exempts de tel ou tel
  risque.

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Conclusion (1) une prise de position juridique
du législateur (suite)

• En présence dune telle balance d intérêts
  contraires, un pluralisme des solutions
  nationales et donc des choix législatifs est
  assurément possible. Le choix du législateur
  français a notamment pris en considération
• le caractère non réductible aux autres données de
  santé des données génétiques, du fait de leur
  caractère anticipatif et de lincertitude, dans
  des proportions non connues, de leur valeur
  prédictive.
• la particularité du contrat dassurance qui tient
  à ce quil permet laccès à dautres contrats
  (crédit).
• Le fait que le principe de non discrimination est
  un principe fondamental du droit des personnes
  il est permis de penser à cet égard que son
  application ne doit ni être conditionnée à des
  effets de seuil (ce qui voudrait dire quil
  s applique seulement en dessous d un certain
  montant garanti), ni circonscrite à certaines
  catégories de contrats (il pourrait alors par
  exemple sappliquer à lassurance maladie et non
  à lassurance décès).

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Conclusion (2) une prise de position du
législateur dont le sens nest pas seulement
juridique mais sociétal

• On ne saurait cependant faire abstraction dans
  cette prise de position, de certains préalables
  renvoyant à une conception de lhomme
• Il importait que laval du droit ne soit pas
  donné inconsidérément à la certitude génétique
  lhumanité de lhomme, prise en compte par le
  juriste pour réguler les contrats, nest pas
  inscrite dans les gènes. Il importe alors
  particulièrement de ne pas conforter dans la
  sphère contractuelle une vision déterministe de
  lhomme.
• Il importait de prendre en compte la montée en
  puissance à lavenir de loffre de tests
  génétiques et le risque que soit ainsi débordée
  leur finalité médicale. Je pense ici aux tests en
  accès libre. Il importait aux yeux du législateur
  de ne pas encourager cette offre par la
  consécration juridique de possibilités de recours
  à ces tests hors la sphère médicale.