ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA

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ESCOLA PAULISTA DA MAGISTRATURA SP.
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA E DAS
SUCESSÕES.

• Flávio TartuceDoutorando em Direito Civil e
  Graduado pela Faculdade de Direito da USP.
• Especialista e Mestre em Direito Civil pela
  PUC/SP.
• Coordenador dos cursos de Direito Civil, Direito
  Contratual e Direito de Família e das Sucessões
  da Escola Paulista de Direito.
• Professor da ESA/OAB/SP e em Escolas da
  Magistratura.
• Advogado, parecerista e árbitro.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• MARCOS DA PÓS-MODERNIDADE OU CONTEMPORANEIDADE
  JURÍDICA
• Hipercomplexidade. Muito mais do que Tício, Caio
  e Mévio. Era da Desordem Ricardo Luís
  Lorenzetti (Teoria da decisão judicial. Editora
  RT). Ex. Concorrência sucessória.
• Pluralismo. Novas demandas, novos direitos. Ex.
  Direitos homoafetivos.
• Diminuição da segurança nas relações jurídicas.
  Ex. Sistema de cláusulas gerais.
• Abundância de fontes legislativas. Necessidade de
  buscar um diálogo entre elas (diálogo das
  fontes Erik Jayme e Cláudia Lima Marques).
• e) Tendência de um direito negociado (Ruy
  Alarcão Menos leis, melhores leis). Ex.
  Mediação.
• f) Visão constitucionalizada do Direito. Ex.
  Direito Civil Constitucional.
• g) Necessidade de uma visão multidisciplinar do
  Direito. Diálogos com a sociologia, a psicologia,
  a filosofia, as artes (v. g. cinema e literatura)
  e medicina.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• QUESTÃO INICIAL PARA A DISCUSSÃO. O NASCITURO É
  PESSOA HUMANA. E O EMBRIÃO?
• Código Civil de 2002. Art. 2º. A personalidade
  civil da pessoa começa do nascimento com vida
  mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
  direitos do nascituro.
• Nascituro aquele que foi concebido e ainda não
  nasceu (Limongi França).
• Nascituro e embrião são iguais, do ponto de vista
  jurídico?
• Não MHD e Heloísa Helena Barboza.
• Sim Silmara Juny e Giselda Hironaka.
• O PL 276/2007, antigo PL 6.960/2002, pretende
  incluir a menção ao embrião no art. 2º do Código
  Civil de 2002.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• QUAL A TEORIA ADOTADA PELO ART. 2º DO CÓDIGO
  CIVIL QUANTO AO NASCITURO?
• TEORIA NATALISTA CAIO MÁRIO, SÍLVIO RODRIGUES.
• TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL WASHINGTON
  DE BARROS MONTEIRO E SERPA LOPES.
• TEORIA CONCEPCIONISTA SILMARA JUNY, FRANCISCO
  AMARAL, GUSTAVO TEPEDINO, MHD, PABLO STOLZE E
  RODOLFO PAMPLONA, CRISTIANO CHAVES E NELSON
  ROSENVALD, GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA,
  JOSÉ FERNANDO SIMÃO, ETC. A ÚLTIMA TEORIA TEM
  PREVALECIDO NA DOUTRINA.
• O STJ JÁ RECONHECEU DANOS MORAIS PELA MORTE DO
  NASCITURO, ADOTANDO A ÚLTIMA CORRENTE STJ, REsp
  399.028/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO
  TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ
  15/04/2002 p. 232.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• A QUESTÃO DA UTILIZAÇÃO DE CÉLULAS TRONCO
  EMBRIONÁRIAS. PERSONALIDADE DO EMBRIÃO?
• Lei n. 11.105/2005. Art. 5º É permitida, para
  fins de pesquisa e terapia, a utilização de
  células-tronco embrionárias obtidas de embriões
  humanos produzidos por fertilização in vitro e
  não utilizados no respectivo procedimento,
  atendidas as seguintes condições I sejam
  embriões inviáveis ou II sejam embriões
  congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da
  publicação desta Lei, ou que, já congelados na
  data da publicação desta Lei, depois de
  completarem 3 (três) anos, contados a partir da
  data de congelamento.
• 1o Em qualquer caso, é necessário o
  consentimento dos genitores.
• Decisão do STF declarou o dispositivo
  constitucional (ADIN. 3510).
• Como conciliar a teoria concepcionista com a
  possibilidade de tal utilização?
• R. A tese da ponderação dos interesses, de Robert
  Alexy.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• Código Civil de 2002. Presunções de Paternidade.
• Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância
  do casamento os filhos
• (...).
• III havidos por fecundação artificial homóloga,
  mesmo que falecido o marido
• IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar
  de embriões excedentários, decorrentes de
  concepção artificial homóloga
• V havidos por inseminação artificial
  heteróloga, desde que tenha prévia autorização do
  marido.
• Máxima Latina mater semper certa est et pater is
  est quem nuptiae demonstrant (a maternidade é
  sempre certeza, a paternidade é presunção).
• Fecundação homóloga Material genético dos
  próprios cônjuges.
• Fecundação heteróloga Material genético de
  terceiro. Doador dos gametas.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS
  TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.
• Problema 1. Os incisos III, IV e V do art. 1.597
  do Código Civil podem ser aplicados para a
  gestação de substituição?
• Enunciado 257 da III Jornada prevê que As
  expressões fecundação artificial, concepção
  artificial e inseminação artificial,
  constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e
  V do art. 1597 do Código Civil, devem ser
  interpretadas restritivamente, não abrangendo a
  utilização de óvulos doados e a gestação de
  substituição.
• Enunciado 129 CJF/STJ Art. 1.597-A. A
  maternidade será presumida pela gestação.
  Parágrafo único. Nos casos de utilização das
  técnicas de reprodução assistida, a maternidade
  será estabelecida em favor daquela que forneceu o
  material genético, ou que, tendo planejado a
  gestação, valeu-se da técnica de reprodução
  assistida heteróloga. Trata-se de uma proposta
  legislativa.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS
  TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.
• Continuação do Problema 1. Quais os limites para
  a gestação de substituição? Com quem haverá o
  vínculo, inclusive para os fins sucessórios?
• Resolução n. 1.358/1992 do CFM
• Gestatrix Mulher que gerou.
• Genetrix Doadora de material genético.
• Conforme Enunciado n. 129 CJF/STJ e entendimento
  majoritário da doutrina, a mãe será a doadora do
  material, ou aquela que planejou a
  maternidade/paternidade.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS
  TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.
• Problema 2. A menção do falecimento do marido no
  inc. III do art. 1.597 do CC.
• Enunciado 127 CJF/STJ, há proposta de alterar o
  inciso III do art. 1.597 para constar havidos
  por fecundação artificial homóloga.
• Isso para retirar a menção ao falecimento do
  marido (paternidade responsável). Dúvida a
  mulher tem direito à produção independente?
• Como fica a questão sucessória?

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS
  TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.
• Problema 3. Na hipótese prevista no art. 1.597,
  inc. V, do CC (inseminação heteróloga), falecendo
  tanto o pai quanto a mãe que fizeram a
  inseminação, e estando desamparado o filho
  nascido pela fecundação heteróloga, poderá ele
  pleitear alimentos do pai biológico, que forneceu
  o material genético? Cabe investigação de
  paternidade contra o doador do material? O filho
  terá direitos sucessórios em relação a esse pai
  biológico?

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• ALGUNS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE PODEM SURGIR DAS
  TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA.
• Problema 4. Ocorrendo autorização pelo doador do
  material genético para a utilização do embrião
  (inc. IV) ou para a técnica heteróloga (inc. V),
  pode o autorizador revogá-la após o implemento da
  técnica? Os herdeiros podem pretender tal
  revogação?
• Resposta Não.
• Argumento 1. Princípio da igualdade entre filhos,
  atingindo os filhos havidos por técnica de
  reprodução assistida (art. 227, 6º da CF e art.
  1.596 do CC).
• Argumento 2. Princípio do melhor interesse da
  criança (art. 227, caput, da CF) adoção da
  teoria concepcionista.
• Argumento 3. Em casos tais, a presunção passa a
  ser absoluta (iure et de iure).
• Argumento 4. Vedação do comportamento
  contraditório (venire contra factum proprium).

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• O NASCITURO E O EMBRIÃO COMO SUCESSORES.
• Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas
  nascidas ou já concebidas no momento da abertura
  da sucessão.
• Nascituro tem direito à sucessão hereditária?
• Essa proteção atinge o embrião
• Não. Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira
  Mário Delgado e Jones Figueirêdo Alves.
• Sim. Zeno Veloso e Francisco Cahali.
• Enunciado n. 267 CJF/STJ A regra do art. 1.798
  do Código Civil deve ser estendida aos embriões
  formados mediante o uso de técnicas de reprodução
  assistida, abrangendo, assim, a vocação
  hereditária da pessoa humana a nascer cujos
  efeitos patrimoniais se submetem às regras
  previstas para a petição da herança.
• Nossa opinião O embrião pode suceder por
  sucessão testamentária, mas não por sucessão
  legítima, em regra. Exceção quando tiver sido
  implantado, passando a ser nascituro.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• O CONCEPTURO COMO SUCESSOR (PESSOA AINDA NÃO
  CONCEBIDA).
• Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem
  ainda ser chamados a suceder I - os filhos,
  ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo
  testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
  sucessão.
• SURGEM ALGUNS PROBLEMAS PRÁTICOS A RESPEITO DA
  QUESTÃO.
• Problema 1. Prazo que se deverá aguardar até que
  se saiba se realmente o concepturo beneficiado
  nascerá com vida e adquirirá os bens herdados.
• Se decorridos dois anos após a abertura da
  sucessão, não for concebido o herdeiro esperado,
  os bens reservados, salvo disposição em contrário
  do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
  Essa regra pode ser retirada do art. 1.800,
  4.º, do CC/2002, que não encontra correspondente
  na codificação anterior. A título ilustrativo, a
  não concepção em dois anos contados da abertura
  da sucessão também é causa de caducidade do
  testamento, devendo a herança seguir para os
  herdeiros legítimos, salvo expressa determinação
  de substituição testamentária.

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• Problema 2. Quem cuidará dos bens testados, sendo
  responsável por sua conservação até o nascimento
  com vida do concepturo?
• Os bens da herança serão confiados, após a
  liquidação ou partilha, a um curador nomeado pelo
  juiz (art. 1.800, caput, do CC). O curador será,
  salvo disposição testamentária em contrário, a
  pessoa cujo filho o testador esperava ter por
  herdeiro (art. 1.800, 1.º, do CC).
  Exemplificando, se o testador deixar seus bens ao
  primeiro filho do sobrinho João, será ele nomeado
  curador para a administração dos bens, até que o
  concepturo nasça com vida ou, decorridos os dois
  anos, até que a herança seja entregue aos
  herdeiros necessários.
• Poderá o juiz nomear, ainda, como curador dos
  bens do concepturo, as pessoas indicadas no art.
  1.775 do Código Civil (art. 1.800, 1.º, do CC).
  Primeiramente, são elas o cônjuge ou o
  companheiro, não separado judicialmente ou de
  fato. Na falta do cônjuge ou do companheiro, são
  indicados pela lei o pai ou a mãe do falecido. Na
  falta destes, é indicado o descendente que se
  demonstrar mais apto e, entre os descendentes, os
  mais próximos precedem aos mais remotos. Por fim,
  na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz
  a escolha do curador (curador dativo).
• Cônjuge, companheiro ou descendente da prole?
  Dispositivo sem sentido!

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• FIDEICOIMISSO SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA.
• Art. 1.951. Pode o testador instituir herdeiros
  ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de
  sua morte, a herança ou o legado se transmita ao
  fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por
  sua morte, a certo tempo ou sob certa condição,
  em favor de outrem, que se qualifica de
  fideicomissário.
• Art. 1.952. A substituição fideicomissária
  somente se permite em favor dos não concebidos ao
  tempo da morte do testador. Parágrafo único. Se,
  ao tempo da morte do testador, já houver nascido
  o fideicomissário, adquirirá este a propriedade
  dos bens fideicometidos, convertendo-se em
  usufruto o direito do fiduciário.
• A limitação imposta pelo novo diploma desencoraja
  o fideicomisso, já que, na prática, grande será o
  risco de não surgir a prole eventual e caducar o
  fideicomisso no caso concreto. Dispositivo ficou
  vazio e sem aplicação!!!

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INOVAÇÕES NO DIREITO DAS SUCESSÕES E
BIOTECNOLOGIA.

• BIBLIOGRAFIA.
• ALVES, Jones Figueirêdo DELGADO, Mário Luiz.
  Código Civil Anotado. SP Método.
• AMORIM, Sebastião OLIVEIRA, Euclides. Inventário
  e Partilha. SP LEUD.
• CHINELATO, Silmara Juny. Tutela civil do
  Nascituro. SP Saraiva.
• DINIZ, Maria Helena. O Estado Atual do
  Biodireito. SP Saraiva.
• DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil
  Brasileiro. Vol. 5. Direito de Família. SP
  Saraiva.
• HIRONAKA, Giselda CAHALI, Francisco. Direito das
  Sucessões. SP RT.
• TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Vol. 1. LICC e
  Parte Geral. SP GEN/Método.
• TARTUCE, Flávio SIMÃO, José Fernando. Direito
  Civil. Vol. 5. Direito de Família. São Paulo
  GEN/Método.
• TARTUCE, Flávio SIMÃO, José Fernando. Direito
  Civil. Vol. 6. Direito das Sucessões. SP
  GEN/Método.