Diapositiva 1

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EL PROGRAMA DE CLEMENCIA Y LA TERMINACIÓN
CONVENCIONAL EN LA UE Y EN EUROPA
Luis Berenguer Fuster Presidente de la
CNC Cartagena de Indias 18 de noviembre de 2009
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INDICE

• La Ley 15/2007 un nuevo marco de competencia en
  España
• El Programa de Clemencia resultados en la UE y
  funcionamiento en España
• Terminación Convencional un instrumento con
  potencial
• Conclusiones

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La Ley 15/2007 Principales Novedades

• Consolidación Institucional, tras la fusión de
  las dos instituciones anteriores, SDC y TDC.
• Control de concentraciones ?? independencia del
  Gobierno
• Desjudicialización
• Promoción de la Competencia
• Control de las Ayudas Públicas
• Mayor coherencia y coordinación en la aplicación
  de legislación de competencia

Papel proactivo y beligerante de la CNC a favor
de la competencia
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La Ley 15/2007 Principales Novedades

• Nuevos instrumentos para la persecución de las
  conductas anticompetitivas
• El Programa de Clemencia
• Refuerzo de la labor inspectora
• Nuevo tratamiento de la terminación
  convencional

• Aumento de la eficacia
• Incremento de la independencia
• Se potencia la transparencia en la adopción de
  decisiones

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INDICE

• La Ley 15/2007 un nuevo marco de competencia en
  España
• El Programa de Clemencia resultados en la UE y
  funcionamiento en España
• Terminación Convencional un instrumento con
  potencial
• Conclusiones

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2. Programa de clemencia Rasgos generales

• Qué es?
• Exención o reducción de sanciones a empresas que
  denuncien la existencia de un cártel y aporten
  pruebas con valor suficiente para perseguirlos
• Se aplica a cárteles
• todo acuerdo secreto entre dos o más
  competidores cuyo objeto sea la fijación de
  precios, de cuotas de producción, el reparto de
  mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la
  restricción de las importaciones o las
  exportaciones
• Por qué sólo a cárteles?
• Conductas más dañinas para los consumidores.
• Conductas más difíciles de descubrir.
• Doble efecto facilita detección y previene
  nuevos cárteles
• Instrumento complementario en la investigación
  y sanción

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PROGRAMA DE CLEMENCIA ARGUMENTOS A FAVOR Y EN
CONTRA
Argumentos a favor

• Instrumento más eficaz de lucha contra los
  cárteles vs. instrumentos tradicionales
  denuncias, estudios de mercado o requerimientos
  de información.
• Instrumento que favorece la desestabilización de
  los cárteles. Factor directamente relacionado con
  la percepción real de las empresas de que el
  cártel sea descubierto y con el importe de las
  multas a las que puedan verse expuestas las
  empresas.
• Instrumento que puede favorecer la reparación de
  los daños causados.

Argumentos en contra

• Razones de justicia material pero El
  descubrimiento y la prohibición de los cárteles
  prima sobre el interés de sancionar.
• Vulneración del principio de igualdad pero No
  hay discriminación si las situaciones no son
  iguales.
• Vulneración del derecho de defensa pero la
  información se proporciona voluntariamente.
  STJCE 14 de julio 2005

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Orígenes del programa Referencias
internacionales

• El programa de clemencia fue implantado en
  Estados Unidos en 1978 pero no desplegó todo su
  potencial hasta 1993, fecha en la que se
  introdujeron determinadas modificaciones en los
  criterios y operatividad de la inmunidad que
  relanzaron definitivamente el éxito del sistema.
• Legislación UE Comunicación de 1996. La
  Comunicación de 2002 modifica la anterior e
  implanta un sistema de clemencia integral.
• Muy eficaz
• Estados Unidos
• antes de 1993 una solicitud al año.
• después de 1993 dos solicitudes al mes
• UE

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CLEMENCIA, UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL EL
PROGRAMA DE EEUU

• Programa de 1978 falta de previsibilidad que
  mermó su eficacia.
• Corporate Leniency Policy (1993)
• Inmunidad automática para las empresas antes del
  inicio de la investigación y bajo determinadas
  condiciones.
• Discrecionalidad en la concesión de la inmunidad
  una vez iniciada la investigación.
• Leniency Policy for Individuals (1994) Inmunidad
  automática antes del inicio de la investigación.

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CLEMENCIA, UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL LOS
PRIMEROS PROGRAMAS DE LA C.E.

• Primera Comunicación de 1996 excluía el carácter
  automático de la inmunidad.
• Comunicación de 2002 Inmunidad automática,
  siempre que se cumpliesen una serie de
  requisitos, en los siguientes casos
• Antes del inicio de la investigación primera
  empresa en aportar elementos de prueba que
  permitiesen adoptar una decisión por la que se
  ordenase una inspección.
• Una vez iniciada la investigación primera
  empresa en aportar elementos de prueba que, a
  juicio de la Comisión, permitiesen comprobar una
  infracción del art.81 TCE, siempre que la
  Comisión no se hubiese pronunciado sobre
  solicitudes de inmunidad previas al inicio de una
  investigación.

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CLEMENCIA, UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL LOS
PRIMEROS PROGRAMAS DE LA C.E.

• Comunicación de 2002
• Reducción del importe de la multa elementos que
  aportasen un valor añadido significativo con
  respecto de aquéllos en poder de la Comisión.
• Los cambios provocaron un incremento notable de
  las solicitudes de inmunidad y de reducción del
  importe de la multa.

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CLEMENCIA, UNA PERSPECTIVA INTERNACIONAL EL
PROGRAMA DE LA COMISIÓN EUROPEA DE 2006
1. Identifica la información que ha de
presentar el solicitante de inmunidad
descripción del cártel objetivos, productos o
servicios afectados, ámbito geográfico, duración,
fechas y lugares de contactos, nombres de los
participantes, nombre de las empresas partícipes
en el cártel, etc, y aportación de pruebas del
mismo, especialmente contemporáneas. 2.
Vincula el umbral de inmunidad a la organización
de inspecciones orientadas al presunto cártel
(targeted inspections), con independencia de su
resultado. 3. Precisa que los solicitantes de
inmunidad han de revelar su participación en el
cártel, aportando pruebas incriminatorias. 4.
Flexibiliza el momento en el que se ha de poner
fin a la participación en el cártel. En
principio, al presentar la solicitud, salvo que
sea necesario que la misma continúe para
garantizar la eficacia de la inspección.
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Programa de clemencia, perspectiva UE Multas
comunitarias

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Cárteles en España Multas autoridad española de
competencia
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Programa de clemencia en España objetivos

• Objetivos claros respecto a la lucha contra los
  cárteles
• Instrumento más eficaz en la lucha contra los
  cárteles
• Facilitar la detección de carteles
• Aumenta la inestabilidad de los acuerdos de
  cartel
• Incorporación instrumento exitoso de otras
  jurisdicciones, especialmente, la comunitaria
  (modelo de Programa de Clemencia adoptado en el
  seno del Grupo de Trabajo ECN, aprobado por las
  Autoridades Nacionales de Competencia el
  29/09/06)
• Mantenimiento de las fortalezas del sistema
  español separación instrucción/ resolución
  (exención condicional)

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Programa de clemencia en España Requisitos para
la exención de multa

• Ser el primero en aportar elementos de prueba
  que permitan a la DI
• ordenar inspección domiciliaria o
• comprobar la existencia de un cártel
• No haber obligado a otros miembros de cártel a
  participar en la infracción
• Poner fin a la participación en el cártel
• Cooperar durante el procedimiento
  administrativo
• No haber destruido elementos de prueba ni
  haber revelado a terceros la intención de
  solicitar clemencia o el contenido de la
  solicitud.

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Programa de clemencia Exención del pago de la
multa

• Decisión de la Dirección de Investigación
  respecto a la exención condicional
• Acuerdo de exención condicional del pago de la
  multa
• Rechazo de la solicitud de exención en ese caso,
  posible consideración de la solicitud de exención
  como una solicitud de reducción del importe de la
  multa o, previa petición del solicitante,
  devolución por la DI tras adoptar dicha decisión.
  
• Pliego de concreción de hechos (PCH) acceso por
  los interesados a la solicitud de exención
• Resolución del Consejo de la CNC, decisión sobre
  la exención del pago de la multa

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Programa de clemencia Deber de colaboración

• Cooperar plena, continua y diligentemente con la
  CNC a lo largo de todo el procedimiento
  administrativo de investigación.
• Poner fin a su participación en la presunta
  infracción en el momento en que facilite los
  elementos de prueba, excepto en aquellos
  supuestos en los que la CNC estime necesario que
  dicha participación continúe con el fin de
  preservar la eficacia de una inspección
• No haber destruido, falsificado u ocultado
  información o elementos de prueba relacionados
  con la solicitud de clemencia ni haber revelado,
  directa o indirectamente, a terceros distintos de
  la Comisión Europea o de otras Autoridades de
  Competencia, su intención de presentar esta
  solicitud o su contenido, antes de la
  notificación del pliego de concreción de hechos o
  del momento que, en su caso, se acuerde con la
  Dirección de Investigación
• No haber adoptado medidas para obligar a otras
  empresas a participar en la infracción
  (solicitante de exención).

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Programa de clemencia Conclusiones

• Deber de secreto y confidencialidad!
• Éxito puesta en marcha
• Nº de solicitudes presentadas día entrada en
  vigor y posteriormente
• Mejor instrumento para el desmantelamiento de
  cárteles
• Una de las prioridades de actuación de la CNC
• Valoración solicitudes presentadas
• Transparencia procedimiento publicación Web CNC
  Indicaciones provisionales, posteriormente
  actualizadas
• Confianza a los solicitantes (determinación
  puesto, confidencialidad, etc.)
• Seriedad valoración elementos de prueba exención
  condicional/rechazo solicitudes
• Máxima coordinación y colaboración DG COMP y
  otras ANCs.

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INDICE

• La Ley 15/2007 un nuevo marco de competencia en
  España
• El Programa de Clemencia resultados en la UE y
  funcionamiento en España
• Terminación Convencional un instrumento con
  potencial
• Conclusiones

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La terminación convencional un instrumento con
potencial
Distintas figuras en Derecho Comunitario

• Commitments o Compromisos (art. 9.1 del
  Reglamento 1/2003)
• Settlements o acuerdos transaccionales

Diferencias entre ambas figuras

• Los primeros no declaran la comisión de una
  infracción ni imponen una multa pero ponen fin a
  un comportamiento sospechoso de infringir la
  normativa de competencia imponiendo a las
  empresas determinados compromisos.
• Los procedimientos de transacción están
  únicamente previstos para los casos de cárteles
  reconocen la existencia de infracción y fijan una
  multa

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La terminación convencional Ventajas e
inconvenientes

• Aumenta la eficacia del derecho de la competencia
  al permitir reestablecer con mayor celeridad la
  competencia en el mercado.
• Reduce la carga de trabajo y ahorra costes para
  las empresas al acortar el procedimiento.
• El acuerdo transaccional convierte en definitiva
  la decisión adoptada por la Autoridad de
  Competencia. Se evita así la provisionalidad a la
  que se ven sometidas las resoluciones a
  consecuencia de las sucesivas revisiones
  jurisdiccionales.

Ventajas
Inconvenientes

• Supone un fuerte desincentivo al programa de
  clemencia en la medida en que la solución
  transaccional tiene que ofrecer también
  incentivos para que las partes acepten el
  acuerdo, se infiere también una reducción de la
  sanción.
• La economía de recursos es muy incierta se abre
  otro tipo de debates y el proceso de negociación
  es muy complejo.

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La terminación convencional en el marco jurídico
español

• Marco Legal Español
• Ley 30/92 LRJPAC art. 88
• Ley 16/89 (art.36 bis) reconocimiento tanto en
  materia de concentraciones como en expedientes
  sancionadores
• Ley 15/07 (art.52) Se permite la aprobación por
  el Consejo de la CNC a propuesta de la DI, en
  expedientes sancionadores, cuando los presuntos
  infractores propongan compromisos que resuelvan
  los efectos sobre la competencia derivados de las
  conductas objeto del expediente y quede
  garantizado suficientemente el interés público

Al contrario con lo que ocurre con los
commitments, la figura de los settlements, en
principio no parece admitirse en nuestro
ordenamiento jurídico como una forma de
terminación convencional, puesto que no existe
previsión normativa que lo autorice.
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La terminación convencional en el marco jurídico
español
El reconocimiento de responsabilidad, una
alternativa válida

• Es un mecanismo de ponderación del importe de la
  sanción dentro de un procedimiento sancionador y
  no como una modalidad de terminación
  convencional
• No existe acuerdo (convenio) alguno entre
  partes
• El procedimiento se tramita hasta concluir
  mediante la forma ordinaria de terminación, es
  decir, mediante resolución.
• Implican el reconocimiento de la
  responsabilidad administrativa por el infractor.
• No excluye la imposición de una sanción, sino
  que simplemente permiten moderar el importe de la
  misma, que es reducida en un porcentaje de su
  cuantía total (se puede considerar una atenuante).

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INDICE

• La Ley 15/2007 un nuevo marco de competencia en
  España
• El Programa de Clemencia resultados en la UE y
  funcionamiento en España
• Terminación Convencional un instrumento con
  potencial
• Conclusiones

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Conclusiones

• Programa de Clemencia instrumento fundamental
  para la lucha contra los cárteles
• Perfeccionamiento progresivo del programa con más
  incentivos para los clementes
• Versatilidad del régimen de terminación
  convencional
• Necesidad de adaptar las condiciones a la
  coyuntura y a las características de las
  empresas, dentro del marco legal vigente