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ABIFORMAZIONE - Seminario di approfondimento  
NOVITA NORMATIVE E APPLICATIVE SUI CONTRATTI DI
FINANZIAMENTO IMMOBILIARI CORPORATE E RETAIL
Roma Hotel Jolly Midas, 22 Marzo 2006
LE NUOVE PROBLEMATICHE ISTRUTTORIE Prestito
vitalizio ipotecario Trust di garanzia
Istruttoria societaria di Maurizio Fedele
Credito Fondiario e Industriale - FONSPA di
Roma

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• BONVS ARGENTARIVS è un sito-community di
  informazione giuridica per giuristi e consulenti
  d'impresa pubblicato in rete da Maurizio Fedele e
  da Antonio U. Petraglia, tra gli autori de La
  nuova disciplina del credito fondiario,
  Bancaria, 1997 e di numerose altre pubblicazioni
  nel settore.
• Per la community sono da rimarcare i contributi e
  le esperienze espresse da Riccardo Ricciardi,
  Consigliere del Cons. Nazionale del Notariato,
  Giorgio Mantovano, fondatore della banca dati
  bibliografica IUSIMPRESA , Ermanno Cappa, Pres.
  Ass. Italiana Giuristi dImpresa - Banca
  Regionale Europea - nonché di Fabio Fiorucci,
  addetto legale del FONSPA, autore del volume I
  finanziamenti di credito fondiario, Ed. Giuffrè,
  2004 e Stefano Martello, collaboratore della
  rivista Diritto Diritti di Brugaletta, autore
  del saggio "La Rete come facilitatore nella
  comprensione dei testi normativi da parte del
  cittadino", in Ciberspazio e diritto n. 3 /2004
  p. 263-272.
• I documenti relativi a questa relazione saranno
  resi disponibili ai partecipanti del seminario
  che lo richiedano allindirizzo
  infoargentarius_at_gmail.com con possibilità di
  accedere anche ai futuri aggiornamenti che
  saranno pubblicati sul sito.

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• Documentazione e studi sul credito fondiario
  sono disponibili nella sezione credito_fondiario,
  sia per integrare le relazioni tenute ai
  seminari, che per avviare uno scambio di
  conoscenze ed esperienze.

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Prestito vitalizio ipotecario

• PRESTITO VITALIZIO IPOTECARIO
• Il Collegato alla Finanziaria 2006 prevede il
  prestito vitalizio ipotecario (mutuo agli over -
  65) per ... la concessione da parte di aziende
  ed istituti di credito, nonché da parte di
  intermediari finanziari, ... di finanziamenti a
  medio e lungo termine con capitalizzazione
  annuale di interessi e spese e rimborso integrale
  in unica soluzione alla scadenza, assistiti da
  ipoteca di primo grado su immobili residenziali,
  riservati a persone fisiche con età superiore ai
  65 anni compiuti (art. 11- quaterdecies della
  Legge 248/2005)
• Banking Monitor, Servizio Studi e ricerche Banca
  Intesa, 1/2006

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Prestito vitalizio ipotecario

• Nellintento del legislatore governativo, si
  intende introdurre anche in Italia la categoria
  finanziaria anglosassone dei lifetime mortgage
  inglesi e dei reverse mortgage statunitensi.
• In realtà, la norma è direttamente riferibile al
  credito fondiario (ipoteca di primo grado
  immobili residenziali) e comunque mutui
  riconducibili alla categoria del c.d. lifetime
  mortgage erano possibili anche prima della
  Finanziaria 2006, in quanto gli artt. 38 e ss.
  del TUB non escludono che i finanziamenti
  fondiari prevedano ...rimborso integrale in
  unica soluzione alla scadenza
• Lettera Circolare ABI CI00709 del 16.2.2006 -
  Prestito Ipotecario Vitalizio, p.2

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Prestito vitalizio ipotecario

• Per analisi condivisa, lunico aspetto realmente
  innovativo della norma (oltre al riferimento agli
  intermediari finanziari) è quindi dato
  dallinciso
• con capitalizzazione annuale di interessi e
  spese
• che, derogando espressamente al regime generale
  sullanatocismo, permette di operare la
  capitalizzazione di interessi e spese nel
  rimborso bullet alla scadenza del mutuo,
  secondo uno schema negoziale praticato con i
  lifetime mortgage britannici.
• Prospetti informativi Equity release tratti
  dal Consumer website della FSA - Financial
  Services Autority (autorità di vigilanza inglese)
  - www.fsa.gov.uk/consumer

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Prestito vitalizio ipotecario

• Nelle figure negoziali del lifetime mortgage e
  del reverse mortgage il beneficiario, avente il
  requisito delletà superiore a 50 o 60 anni
• percepisce una rendita vitalizia o unerogazione
  di capitale oppure costituisce una linea di
  credito in conto corrente
• conserva la proprietà dellabitazione di
  famiglia
• si obbliga, con la sanzione della risoluzione,
  alle spese di conservazione, al pagamento delle
  imposte e dei premi assicurativi
• garantisce il prestito col valore dellimmobile
• offre una garanzia no negative equity che
  copre il rischio di squilibrio fra valore
  cauzionale e debito accumulato
• soltanto col decesso o il trasferimento prevede
  il rimborso - from the proceeds of the sale of
  your home - cioè col ricavato della cessione
  dellimmobile cauzionale
• contrae il prestito senza subire alcuna forma di
  imposizione fiscale indiretta

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Prestito vitalizio ipotecario

• Possibili finalità socio-economiche del prestito
  vitalizio ipotecario
• finanziare forme di integrazione pensionistica
• sostenere i costi di terapie o degenze non
  coperti dal S.S.N.
• sostenere costi di ristrutturazione
  dellimmobile occupato dalla famiglia
• reperire risorse per rilevanti spese del nucleo
  familiare (es. studio e avviamento professionale
  di figli, acquisto di altri immobili, ecc)
• ottenere capitale per investimenti daltro tipo
  dello stesso beneficiario (es. avvio di nuove
  attività economiche )
• sostegno alle esigenze derivanti dagli spin-off
  immobiliari di enti pubblici e imprese
• La VIA di casa di F. Ghisellini, Capo della
  Direzione Investimenti e Finanza del Comune di
  Roma

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Prestito vitalizio ipotecario

• Profili di rischio creditizio e legale del
  prestito vitalizio ipotecario
• Rispetto alla situazione dei mercati anglosassoni
  sopra prospettata, in Italia si evidenziano
  divergenze che assumono il carattere di rischi
• informazioni insufficienti sullandamento del
  mercato immobiliare italiano, specie in
  prospettiva di m.l.t. per tenuta limiti LTV
• mancanza di procedure standardizzate e
  trasparenti per la valutazione degli immobili
  cauzionali
• mancata previsione di forme di copertura
  assicurativa per gestire il rischio di forbice
  fra realizzo dellimmobile e credito accumulato
• nonostante la denominazione vitalizio,
  incertezza sulla scadenza del prestito, definito
  genericamente a medio e lungo termine
• --------------------------------------------
• (1) In Quid Juris n.63-65/2000 cit. nei
  trasferimenti mortis causa, la trascrizione ha,
  in campo immobiliare, la stessa funzione che essa
  svolge negli atti inter vivos quella di renderli
  opponibili ai terzi

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Prestito vitalizio ipotecario

• Profili di rischio creditizio e legale del
  prestito vitalizio ipotecario (segue)
• (conseguentemente) incerta applicabilità del
  beneficio fiscale ex art. 15 DPR 601/73 - imposta
  sostitutiva
• necessità di adeguare le attuali note di
  iscrizione ipotecaria con la possibilità di
  immettere il dato della capitalizzazione
• contrasto con il regime degli elementi essenziali
  delle iscrizioni ipotecarie che impone di
  indicare una durata determinata (art.2839, co.2,
  n. 6 c.c.)
• monitoraggio sullo stato manutentivo e su
  obblighi fiscali
• legittimazione della banca a richiedere
  lintervento in contratto dei possibili e
  conoscibili futuri eredi del beneficiario
• problema derivante dal divieto del patto
  commissorio (artt. 1963 e 2744 c.c.) da cui può
  derivare la sanzione della nullità di un
  eventuale mandato che sia conferito alla banca
  per lalienazione dellimmobile cauzionale
• integrazioni alla normativa di vigilanza su
  limiti LTV, anche ai fini IAS e Basilea 2

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Prestito vitalizio ipotecario

• Profili di rischio creditizio e legale del
  prestito vitalizio ipotecario (segue)
• necessità di normativa anche secondaria (in
  alternativa alla soluzione sul problema del
  mandato a vendere) che consenta un recupero del
  credito in tempi certi e non eccessivi
• Il tutto, dopo una riunione interbancaria, è
  oggetto di una procedura di consultazione fra ABI
  e Ministero dellEconomia anche per consentire al
  sistema bancario di poter operare a fronte delle
  rilevanti implicazioni di tipo socio-economico
  connesse a questa tipologia di finanziamento.

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Prestito vitalizio ipotecario

• Lo strumento ipotizzato per applicare in Italia
  lo standard del lifetime mortgage, per il
  recupero extra-giudiziale del credito scaduto
  potrebbe essere il mandato a vendere ex art.
  1723, 2 comma c.c. (irrevocabile)
• Rischi giurisprudenziali sul negozio in frode
  alla legge per violazione degli artt. 1963 e 2744
  c.c. fra patto commissorio e patto marciano,
  differenze e ammissibilità di questultimo
• Le problematiche del divieto dei patti
  successori (art. 478 c.c.) inammissibilità del
  mandato post mortem e mortis causa
• La deroga codicistica del contratto a favore di
  terzo ex art. 1412 c.c.
• Per una rassegna di giurisprudenza e dottrina
  favorevoli al mandato a vendere l'immobile in
  caso di mancato adempimento v. in F. Fiorentini,
  Garanzie reali atipiche, par. 6 lett. c) e d),
  http//www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Authors.htm
  l, 2000(P. De Martinis, Estensione del divieto
  del patto commissorio a fattispecie
  procedimentali, nota a Cass., 4 novembre 1996, n.
  9540, in Riv. notar., 1998, pp. 1022 ss., 1025 )
• C. Romero, I limiti applicativi del patto
  commissorio autonomo, in Contratti, 6/2000, 553
• D. Cenni, Mandato ad alienare a scopo di
  garanzia, in Notariato, 1/1998, 61
• Cass. 16.2.1995 n. 1683, in Giust. Civ., 1995, I.
  1501
• v. in G. Bonilini, Una valida ipotesi di mandato
  post mortem, Contratti, IPSOA, 12/2000, 1101, sub
  I limiti di validità del mandato post mortem

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Prestito vitalizio ipotecario

• In conclusione, allo stato attuale del sistema
  giuridico italiano, il mandato a vendere a favore
  della banca che eroghi il prestito ipotecario
  vitalizio ex art. 11-quarterdecies, L. 248/2005,
  deriva da tre condizioni fondamentali
• il finanziamento fondiario stipulato dal
  beneficiario e dai suoi futuri eredi, anche quali
  fideiussori (conosciuti e conoscibili al momento
  della stipula) deve essere scaduto (per decesso
  del beneficiario o scadenza naturale
  dellammortamento)
• soltanto in quel momento, qualora i
  debitori/garanti non intendano rimborsare il
  mutuo la banca può attivare un mandato
  irrevocabile, eventualmente anche in forma di
  negozio fiduciario, per lalienazione
  dellimmobile ipotecato con obbligo di
  restituzione delleventuale eccedenza di prezzo
  rispetto al credito vantato
• i fidejussori/eredi devono concorrere al buon
  esito del recupero del credito, anche con la
  cessione a terzi dellimmobile cauzionale
  stabilita col mandato a vendere trascrizione
  dellaccettazione delleredità.
• Cass., 11.11.1988, n. 6083, Foro it., Rep. 1988,
  voce Successione, n. 31, contra Cass.,
  17.12.1990, n. 8355, Mass. Foro it., 1990, n.
  8355 Giust. civ., 1991, I, 953 - F. Pene
  Vidari, Patti successori e contratti post mortem,
  in Cardozo Law Bulletin, Vol. 7- 2001 -
  http//www.jus.unitn.it/cardozo/Review/Year.html
• Cass. Civ., sez. I, n. 394 dell11.1.2006 -
  ammissibilità della pattuizione che esclude la
  preventiva escussione del debitore principale ex
  art. 1956 c.c.
• Sole 24 Ore, Affari Privati, 6.3.2006, I (pagina
  sul prestito vitalizio)

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Trust di garanzia

• IL TRUST PER LA TUTELA DELLE ESIGENZE FAMILIARI,
  DELLINTERDETTO, DELLINABILITATO E DELLE PERSONE
  PRIVE DI AUTONOMIA
• Lesperienza sui settori di utilizzo del trust
  (Legge 364/1989 - Convenzione dell Aja 1985) e
  del nuovo 2645-ter C.C. - secondo studi del
  Notariato - riguarda anche le seguenti
  disposizioni dellautonomia privata
• - assicurare la destinazione di somme di denaro
• - funzione di garanzia di obbligazioni
  pecuniarie
• - conservazione e gestione di beni di famiglia
• - gestione unitaria di posizioni giuridiche
  appartenenti a diversi soggetti.
• Casistica tratta da studi condotti presso
  Associazione Il Trust in Italia - Consulta
  nazionale sui trust (cui aderisce anche lABI)
• AA.VV., Trust. Maggiori tutele al patrimonio con
  i nuovi strumenti del diritto civile, in Sole 24
  Ore, Norme e Tributi, 13.3.2006, p.30-31

15
Trust di garanzia

Il nuovo articolo 2645-ter c.c. Il c.d.
decreto mille proroghe, comprende la seguente
disposizione Dopo larticolo 2645-bis del
codice civile è inserito il seguente         Art
. 2645-ter. - (Trascrizione di atti di
destinazione per la realizzazione di interessi
meritevoli di tutela riferibili a persone con
disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad
altri enti o persone fisiche) Gli atti
risultanti da atto pubblico, con cui beni
immobili o beni mobili iscritti in pubblici
registri sono destinati, per un periodo non
superiore a novanta anni o per la durata della
vita della persona fisica beneficiaria, alla
realizzazione di interessi meritevoli di tutela
riferibili a persone con disabilità, a pubbliche
amministrazioni, o ad altri enti o persone
fisiche ai sensi dellarticolo 1322, secondo
comma, possono essere trascritti al fine di
rendere opponibile ai terzi il vincolo di
destinazione per la realizzazione di tali
interessi può agire, oltre al conferente,
qualsiasi interessato anche durante la vita del
conferente stesso. I beni conferiti e i loro
frutti possono essere impiegati solo per la
realizzazione del fine di destinazione e possono
costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto
previsto dallarticolo 2915, primo comma, solo
per debiti contratti per tale scopo.
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Trust di garanzia

• realizzazione di interessi meritevoli di
  tutela riferibili a persone con disabilità o
  persone fisiche
• lespressione ha maggiore ampiezza, rispetto a
  quella usata dal legislatore per il finanziamento
  agli over 65 (riservati a persone fisiche con
  età superiore ai 65 anni compiuti).
• La norma appare formulata per essere riferibile
  anche ai c.d. soggetti deboli o alle esigenze
  familiari di
• copertura delle spese di assistenza
  socio-sanitaria
• sostegno di analoghe spese relative i figli e
  parenti (anche disabili)
• ma anche
• copertura dei costi relativi allimmobile del
  nucleo familiare
• spese di mantenimento e istruzione dei figli /
  integrazione di acquisto di altri immobili
• .

17
Trust di garanzia

atto pubblico, con cui beni immobili o beni
mobili iscritti in pubblici registri sono
destinati, per un periodo non superiore a novanta
anni o per la durata della vita della persona
fisica beneficiaria Ben diversamente dalla
norma sul prestito agli over 65 dove si parla
solamente di finanziamenti a medio e lungo
termine (con i problemi sopra accennati) la
norma si riferisce espressamente ad una durata
che si protrae per tutta la vita del disponente,
potendo andare anche ben oltre tale scadenza
utilizzando il termine di 90 anni. Idoneità
delloperazione sia per il disponente che per
parenti e figli.
18
Trust di garanzia

• può agire, oltre al conferente, qualsiasi
  interessato anche durante la vita del conferente
  stesso
• la norma prefigura lattività che può essere
  svolta anche da terzi - come una banca
  finanziatrice - che abbiano interesse alla piena
  realizzazione delle finalità meritevoli di
  tutela.
• Lespressione agire, assieme ad anche durante
  la vita ... introduce ad uno schema simile al
  lifetime mortgage inglese che, oltre a durare per
  tutta la vita del beneficiario, prevede
  lutilizzo dei proventi derivanti dalla cessione
  dellimmobile per garantire il rischio di
  inadempimento del debitore .
• D. Muritano, Trust e diritto italiano uno
  sguardo dinsieme (tra teoria e prassi), 2005,
  Studio Commissione Propositiva del CNN

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Trust di garanzia

• ...beni conferiti e i loro frutti possono
  essere impiegati solo per la realizzazione del
  fine di destinazione e possono costituire oggetto
  di esecuzione, salvo quanto previsto
  dallarticolo 2915, primo comma, solo per debiti
  contratti per tale scopo .
• Subordinatamente al principio di priorità delle
  trascrizioni e inscrizioni, viene stabilito
  leffetto di segregazione tipico del trust che
  permette alla banca di
• - vincolare il finanziamento a fini familiari,
  che come tali sono riconosciuti meritevoli di
  tutela
• - nel contempo, impedire lesecuzione immobiliare
  da parte di creditori terzi non iscritti
  tempestivamente rispetto alla trascrizione del
  trust.
• CNN Notizie, n.37 del 22.2.2006 Il trust
  diritto interno e Convenzione de LAja

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Trust di garanzia

• Alcune applicazioni studiate dal Notariato su
  atti positivamente rogati e trascritti dal 1997
  ad oggi
• trust immobiliare in unico contesto, con
  beneficiario principale che è lo stesso
  disponente e i beneficiari finali che sono i
  figli
• trust di coniugi e dei loro tre figli che
  vincola i loro beni fino a quando almeno uno di
  essi è in vita e comunque per non meno di 50 anni
• disponente, debitore di banche, trasferisce al
  trustee alcuni beni immobili il cui reddito va
  alle banche stesse fino allestinzione dei loro
  crediti, con beneficiari finali i figli del
  disponente vendita dei beni a cura del trustee
  in caso di inadempimento del debito del
  disponente verso le banche diritto delle banche
  a vietare le vendite con prezzo non congruo (1)
• D. Muritano, op.cit., casistica di atti
  istitutivi di trust dal 1997 al 2005, p. 4 e ss.
• (1) Trust misto (protezione familiare e
  liquidazione creditori) che affronta il problema
  del divieto del patto commissorio (art. 2744
  c.c.) affidando al trustee il compito di
  distribuire il ricavato della vendita ai
  creditori (nellordine di preferenza) e
  restituendo leventuale eccedenza al disponente o
  ai suoi figli

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Trust di garanzia

• Regime fiscale del trust
• Secit ha precisato anche che nel caso in cui
  latto di costituzione di trust non contempli la
  contemporanea attribuzione di un patrimonio,
  dovrebbe rendersi applicabile lart. 11 della
  Tariffa, parte I, allegata al d.p.r. n. 131 del
  1986 (applicazione dellimposta di registro in
  misura fissa)
• Latto istitutivo del trust con cui il
  disponente trasferisce, a titolo gratuito, i beni
  in trust al trustee, qualora abbia per oggetto
  beni o diritti per i quali sia prevista la forma
  dellatto pubblico o della scrittura privata
  autenticata imposta fissa di registro ex art.
  11, Tariffa parte prima, d.p.r. n. 131/86. Se il
  trasferimento avviene con lo stesso atto
  istitutivo di trust, limposta fissa di registro,
  secondo la normativa sopra indicata, sarà
  applicabile una volta sola.
• Studio realizzato dal Gruppo di lavoro presso la
  Direzione delle Entrate dellEmilia Romagna -
  2003
• Studio CNN - Comm. Studi Tributari n. 80/2003/T
  del 21 novembre 2003

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Trust di garanzia

• TRUST E RAPPORTI BANCARI
• si osserva che lattenzione della banca alla
  materia in esame è duplice, nel senso che, da un
  lato, la banca può avere come cliente il trustee
  e, dallaltro, la banca stessa, o sue filiali
  specializzate, può svolgere funzioni del trustee
  la prospettiva di sviluppo del trust in banca
  presenta quindi potenzialità molto interessanti,
  che giustificano il crescente interesse del
  settore verso questo istituto.
• -------------------------------------------
• Fabrizio Maimeri - Consulta Nazionale sui Trust
  CD I trust interni , 2002
• v. anche, Circolare ABI, Trust e rapporti
  bancari, 1996

23
Trust di garanzia

• Seguendo figure contrattuali già sperimentate si
  può quindi pervenire ad una struttura negoziale
  così congegnata
• stipula di un contratto di mutuo ex art. 38 TUB
  ed ai sensi dellart. 11- quarterdecies della
  L.248/2005 (per regime speciale del credito
  fondiario e capitalizzazione di interessi e
  spese) espressamente finalizzato alle esigenze
  del beneficiario over 65 e del suo nucleo
  familiare
• costituzione di un trust ex art. 2645-ter c.c. -
  senza trasferimenti al trustee - avente lo scopo
  di
• - assicurare la destinazione della somma mutuata
  al mutuatario e alla sua famiglia
• - garantire ladempimento dellobbligazione
  pecuniaria derivante dal mutuo bancario alla
  scadenza del prestito ipotecario vitalizio
  (bullet)
• -------------------------------------------
• Trascrizioni di atti istitutivi di trust dal
  1997 al 2003 in Muritano, op. cit. - Pronunce
  Trib. Parma 21.10.2003 e 3.3.2005, Trib. Trento
  20.7.2004 e 7.4.2005, Trib. Brescia 12.10.2004,
  Trib. Roma - Sez. Fall 4.4.2003, Corte App.
  Milano 6.2.1998, Corte App. Firenze 9.8.2001 - P.
  Piccoli, Troppi timori in tema di trascrivibilità
  del "trust" in Italia, in Notariato, 1995, pp.
  616 ss.

24
Istruttoria societaria

• Oltre alle disposizioni dei D. Lgs. 5 - 6/2003,
  nellistruttoria sono da valutare anche rischi
  derivanti dalla responsabilità amministrativa (di
  fatto penale) delle società ex D. Lgs. 231/2001,
  dalle nuove fattispecie del diritto penale
  societario introdotte con gli artt. 25-ter,
  25-quater e 25-quinques
• Nellistruttoria della società richiedente il
  mutuo (o garante) è quindi opportuno
• accertare ladozione dei modelli organizzativi di
  prevenzione degli illeciti (codice etico,
  organismo di controllo, ecc)
• valutare se nel merito delloperazione da
  finanziare emergano problematiche attinenti alle
  figure dei nuovi artt. 2321 gt 2641 c.c.
• applicare le procedure di gestione dei rischi
  relative alle misure di contrasto del terrorismo.
• Linee guida dellABI sul D.Lgs. 231/2001, v.
  pag. 29-38
• Cass. Pen., 30.1.2006 n. 3615, con commento di
  G. Negri, Società punite per interesse, in Sole
  24 Ore, 12.3.2006, 17

25
Istruttoria societaria

• Anche per il credito fondiario, nellipotesi di
  fallimento della società garantita, si apre la
  vasta problematica della sottocapitalizzazione
  delle società nonché dei fenomeni di reperimento
  del capitale mediante finanziamenti (diretti, o
  indiretti tramite il rilascio di garanzie)
  mediante operazioni infragruppo .
• Per tali operazioni societarie, listruttoria
  sopra vista e lanalisi delle motivazioni ex art.
  2497 è funzionale anche a prevenire controversie
  originate dalluso distorto del credito
  fondiario (anche estinzione passività pregresse)
  che possano esporre il buon esito del credito a
  giudizi argomentati con la simulazione e sul
  negozio in frode alla legge (artt.1414, 1344
  c.c.) strumentali alla revocatoria di garanzie e
  pagamenti (art. 67 L.Fall.) e il rischio penale
  della bancarotta preferenziale (art. 216 L.Fall.)
• G. Sansone, Giudice presso Trib. Trieste, Le
  garanzie del credito nelle procedure concorsuali
  e nella fase esecutiva, in convegno
  Responsabilità patrimoniale e garanzie. C.S.M.,
  2.10.2002 in http//www.tribunaletrieste.it/docu
  menti/relazioni.htm - Corte Costituzionale ,
  Sent. n.175/2004

26
Istruttoria societaria

• Accertare che loperazione conclusa con la
  società rientri nei poteri degli amministratori e
  nellambito delloggetto sociale.
• Per i poteri di rappresentanza, listruttoria
  deve accertare la sussistenza delle seguenti
  condizioni
• a) la società (anche datrice dipoteca) deve
  produrre statuto da cui risulti espressamente la
  possibilità di prestare garanzie reali o
  personali anche a favore di terzi e, in mancanza,
  assumere apposita delibera consiliare per variare
  lo statuto con la clausola La società potrà
  prestare garanzie personali e reali anche per
  debito altrui
• b) secondo quanto disposto dagli artt. 2384-2475
  bis per SPA ed SRL, la stipula del mutuo e il
  rilascio della garanzia ipotecaria devono
  corrispondere ad un interesse effettivo delle
  società stesse che si considera rientrante
  nelloggetto sociale se e in quanto in concreto
  finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali
  o comunque preordinata ad un interesse economico
  della società ( criterio di c.d. normalità -
  Cass. 9572/2000. in Guida Norm. 170/2000, 43)
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 1

27
Istruttoria societaria

• Lincompatibilità delloperazione o della
  garanzia con loggetto sociale si verifica quando
  non cè un rapporto di mezzo a fine con
  lattività, facilmente riscontrabile perché la
  nuova normativa societaria impone che lattività
  sia espressamente indicata nelloggetto sociale
  (artt. 2463, co. 2, n. 3 e 2328. co. 2, n. 3 per
  SRL e SPA).
• La strumentalità dellatto al perseguimento
  dellattività nelloggetto sociale deve essere
  valutata in concreto. L oggetto sociale e
  linclusa attività non sono un limite alla
  capacità delle società, ma piuttosto un
  presupposto di efficacia degli atti degli
  amministratori.
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 1

28
Istruttoria societaria

• Per le SRL, particolare attenzione va anche posta
  alla possibilità che una decisione di un organo
  collegiale sia assunta mediante consultazione
  scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto
  (art. 2475 4 comma).
• In tale evenienza ai fini dellistruttoria si
  pone il problema di accertare che tutti i
  componenti lorganismo collegiale siano stati
  informati della decisione da assumere ed abbiano
  avuto tempo e modo per esprimere la loro
  decisione.
• E quindi sempre consigliabile acquisire i
  documenti contenenti lespressione di volontà di
  tutti i membri dellorgano collegiale e non solo
  della maggioranza degli stessi, ovvero acquisire
  la prova documentale della convocazione di tutti
  gli amministratori.
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 2.1

29
Istruttoria societaria

• Il nuovo art.2391 impone allamministratore della
  SPA in conflitto di interessi di darne notizia al
  agli amministratori e sindaci precisando la
  natura, i termini e la portata dellinteresse. La
  delibera deve motivare le ragioni e la
  convenienza per la società nelloperazione, e non
  è opponibile ai terzi in buona fede anche se
  assunta con il voto determinante
  dellamministratore portatore dellinteresse.
• Verificare che la delibera in tali casi sia
  assunta secondo il nuovo procedimento che prevede
  il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci
  nella valutazione della conflittualità
  dellinteresse manifestato da un consigliere
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 3

30
Istruttoria societaria

• Per le SRL lart. 2475 ter non indica alcun
  procedimento teso a prevenire o depotenziare il
  conflitto di interessi, ma si limita ad affermare
  che i contratti conclusi dagli amministratori in
  conflitto di interessi possono essere annullati
  su domanda della società se il conflitto era
  conosciuto o riconoscibile dal terzo.
• In sede di istruttoria è consigliabile, nei casi
  in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto
  di interessi, al fine di prevenire le conseguenze
  di una delibera assunta con il voto favorevole di
  chi versa in conflitto di interessi, verificare
  che lamministratore portatore di un interesse,
  abbia preventivamente informato il consiglio e si
  astenga dalla discussione e votazione.
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 3.1

31
Istruttoria societaria

• Nellistruttoria, le modalità di esercizio
  dellattività di direzione e coordinamento devono
  essere valutate anche al fine di prevenire il
  rischio che, ai sensi dellart. 2497, la Banca
  possa essere coinvolta solidalmente nella
  responsabilità per i danni commessi
  nellinteresse imprenditoriale altrui, violando
  i principi di corretta gestione societaria e
  imprenditoriale.
• Infatti, è in ogni caso responsabile in solido
  chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e
  chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.
  La lettura del comma 2 dellart. 2497, non
  consente quindi di escludere la responsabilità
  della banca finanziatrice.
• La S. C., già prima della riforma, statuiva che
  lappartenenza della società ad un gruppo non
  legittima lesercizio di qualunque attività
  estranea alloggetto sociale solo perché a favore
  del gruppo (Cass. 8159/2000)
• Circolare ABI Prot. OF/000296 28.1.2004, Riforma
  del diritto societario e istruttoria per
  l'erogazione del credito, par. 10