MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS EN MATERIA TRIBUTARIA: CONVENCION, TRANSACCION, ARBIT

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MEDIDAS ALTERNATIVAS DE SOLUCION DE CONFLICTOS EN
MATERIA TRIBUTARIA CONVENCION, TRANSACCION,
ARBITRAJE.

• CESAR GARCIA NOVOA
• Catedrático de Derecho Financiero y Tributario
• Universidad de Santiago de Compostela (España)

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CONCEPTO DE TRANSACCION Y CONVENCION EN EL
DERECHO TRIBUTARIO
La Convención hace referencia a un acuerdo de
voluntades. La transacción Forma específica de
acuerdo OBJETO, recíprocas concesiones con la
finalidad de acercar posturas (aliquid datum,
aliquid retentum). En el marco del Derecho
Tributario conjunto normativo integrado por
normas que incluyen mandatos positivos de
dar. ORDENAMIENTO INTEGRADO POR OBLIGACIONES
TIPIFICADAS EXPRESAMENTE.
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EL CONFLICTO TRIBUTARIO
El conflicto en Derecho Tributario es posible. No
hay una función pública de interés general que
anule el conflicto entre las partes. LA
IMPERATIVIDAD DE LA NORMA NO ANULA LA EXISTENCIA
DE INTERESES CONTRAPUESTOS RECUADATORIO Y PAGAR
MENOS Finalidad de la convención o la
transacción prevenir, mitigar o eliminar el
conflicto.
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EL ORIGEN DEL CONFLICTO TRIBUTARIO
La Administración función de aplicación de la
Ley. Capacidad originaria para definir el
sentido de la ley. Frente al deber del
contribuyente de aplicarla
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EL ORIGEN DEL CONFLICTO (II)
Ello se traduce en La Administración aprecia
unos hechos cuya concurrencia puede ser
controvertida (hechos base de presunciones) La
aplicación de la ley no es automática Conceptos
Jurídicos Discrecionalidad Técnica CUANDO LO ES
LAS NORMAS PUEDEN NO SER CLARA. LA DIVERSIDAD DE
INTERPRETACIONES DEL LENGUAJE.
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BASES DEL CONFLICTO
La tipicidad y la legalidad no excluyen La
indeterminación del lenguaje. El recurso a
conceptos jurídicos indeterminados. LA
DIFERENCIA TRADICIONAL CON LA DISCRECIONALIDAD
varias soluciones justas La presunción de
legalidad de los actos se convierte en una
presunción reforzada de acierto.
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BASES DEL CONFLICTO (II)
Las dificultades para diferenciar entre concepto
indeterminado y discrecionalidad técnica. Esta
incluye una capacidad de la Administración de
enjuiciar con criterios técnicos y de elegir
sobre la base de un concepto indeterminado(EL
ELEMENTO TECNICO SIEMPRE SUPONE UNA
DEFINICION). La discrecionalidad no vulnera las
exigencias de tipicidad (Tribunal Constitucional
español, sentencia 69/1989, de 20 de abril).
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BASES DEL CONFLICTO (III)
LA CAPACIDAD DE LA ADMINISTRACION PARA DEFINIR EL
CONTENIDO DE LAS RELACIONES TRIBUTARIAS SE
TRADUCE EN LA POSIBILIDAD DE DICTAR UN ACTO
UNILATERAL. El acto administrativo unilateral es
una fuente potencial de conflicto.
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LA CONVENCION AL SERVICIO DE LA SEGURIDAD JURIDICA
Frente a una obligación tributaria basada en la
legalidad y tipicidad que garantiza la
determinabilidad (Bestimmheit). La falta de
plenitud de la ley aumenta la inseguridad. Esa
inseguridad no existe en las obligaciones de
origen contractual. LAS PARTES SUELEN ACORDAR
DEFINIR AB INITIO TODO EL CONTENIDO DE LAS MISMAS
mediante la convención.

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LA CONVENCION COMO INSTRUMENTO FRENTE AL CONFLICTO
LA CONVENCION, COMO TECNICA DE DERECHO PRIVADO,
PERMITE DOTAR DE PLENITUD AL CONTENIDO DE UNA
OBLIGACION QUE NO ES PLENA EN SU ORIGEN. Así
ocurre con las obligaciones ex lege como la
tributaria. EL ACUERDO ENTRE ADMINISTRACION Y
CONTRIBUYENTE SIRVE PARA PREVENIR EL CONFLICTO
EVITANDO DISCREPANCIAS FUTURAS. FAVORECE LA
SEGURIDAD JURIDICA.

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LA APLICACIÓN DEL PACTO O CONVENCION
La prevención del conflicto LA FIJACION POR
ACUERDO DEL CONTENIDO DE CIERTOS CONCEPTOS. Es
un cuerpo extraño. Una técnica para
obligaciones convencionales, aplicada a una
obligación legal como la obligación
tributaria. Un límite en la naturaleza de las
cosas. NO PUEDE DESVIRTUAR EL CARÁCTER LEGAL DE
LA OBLIGACION TRIBUTARIA. La existencia ni los
elementos esenciales de la obligación PUEDEN SER
OBJETO DE CONVENCION
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EL PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DEL TRIBUTO
Diversos significados PRIMER SIGNIFICADO La
materia tributaria está excluida del ámbito de la
negociación. No es consecuencia de la
indisponibilidad sino del carácter legal de la
obligación tributaria. No es que no se pueda
pactar sobre esta materia. LOS PACTOS SOBRE LA
MISMA SON IRRELEVANTES FRENTE A LA
ADMINISTRACION.
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EL PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD DEL TRIBUTO (II)
Segundo Significado El tributo no puede surgir
de pacto. ELLO ES OTRA EVIDENCIA QUE NO DERIVA
DE LA INDISPONIBILIDAD SINO DE LA LEGALIDAD DE LA
OBLIGACION TRIBUTARIA Y DE LA INDISPONIBILIDAD
COMO CONSECUENCIA DE LA TIPICIDAD.
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LA INDISPONIBILIDAD ES FRUTO DE LAS EXIGENCIAS DE
RESERVA DE LEY
Reserva de ley tipicidad y seguridad
jurídica. La indisponibilidad es fruto de la
vinculación positiva de la Administración (la
Administración sólo puede actuar cuando la Ley lo
permite y debe actuar cuando la ley lo
permite). Está al servicio de la legalidad
entendida como tipicidad. Tiene su fundamento en
la predicibilidad exigible en los ordenamientos
de injerencia.
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LA INDISPONIBILIDAD ES FRUTO DE LAS EXIGENCIAS DE
RESERVA DE LEY (II)
La indisponibilidad supone que la Administración
está obligada a realizar el contenido íntegro del
crédito tributario. PUESTA EN RELACION CON LA
SOLUCION DEL CONFLICTO SUPONE Prohibición de
transacción (no convención) Transacción Es un
contrato por el cual las partes, dando,
prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que había comenzado (aliquid datum,
aliquid retentum ). 
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LA INDISPONIBILIDAD ES FRUTO DE LAS EXIGENCIAS DE
RESERVA DE LEY (III)
En esos casos, la concreción del contenido del
concepto indeterminado es un elemento de
seguridad. El acuerdo sobre el contenido de estos
conceptos previene el conflicto. DESDE EL PUNTO
DE VISTA PROCEDIMENTAL. El acuerdo para resolver
la aplicación de estos conceptos, ES MÁS ADECUADO
QUE LA TERMINACION UNILATERAL. UNA SOLUCION
ORIENTADA A REFORZAR LA SEGURIDAD (EL ACUERDO
SOBRE EL CONTENIDO DEL CONCEPTO INDETERMINADO) NO
PUEDE RECHAZARSE SOBRE LA BASE DE OTRA
INSTITUCION AL SERVICIO DE LA SEGURIDAD
(TIPICIDAD).
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LA RESERVA DE LEY CON RELACION A LA CONVENCION
TRIBUTARIA
La Reserva de Ley impedirá que se disponga sobre
elementos que LA LEY FIJE CON ABSOLUTA
PRECISION. No cabe una convención contra
legem. Pero es posible que la ley establezca los
supuestos de convención tributaria. EN LUGAR DE
INDISPONIBILIDAD DEL TRIBUTO, LEGALIDAD EN LA
DISPOSICION.
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LA CONVENCION ANTES DEL PROCEDIMIENTO DE
COMPROBACION
1º) EstadioLa información o asistencia. No se
puede hablar de convención. LA CUESTION DE LAS
CONSULTAS VINCULANTES. LA INFORMACION SOBRE
VALORES. 2º) Estadio Los Acuerdos Bilaterales.
Negocios de fijación Alemania. APAS o acuerdos
en operaciones vinculadas o tax rulling. NO TIENE
NATURALEZA TRANSACCIONAL No se trata de dar o
renunciar, se trata de determinar, en concierto
con la autoridad, un elemento del tributo al cual
el particular se adhiere.
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LA CONVENCION EN EL PROCEDIMIENTO DE GESTION
Suelen ser formas convencionales de terminación
del procedimiento. Admitidas en España en el
art. 88 de la LPA. Ejemplos concordato en Italia
y actas de conformidad y actas con acuerdo
España. TAMPOCO REPRESENTAN EL EJEMPLO DE
TRANSACCION.
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LA CONVENCION EN EL PROCEDIMIENTO RECAUDATORIO
La especial posición de la Hacienda Pública en
los procedimientos concursales. Del ex iuri
separatio al pars conditio creditorum. La
posibilidad de pactos admitiendo quitas. AQUÍ SI
SE ABRE PASO LA TRANSACCION PUES LA QUITA SUPONE
UNA RENUNCIA LEGALMENTE TASADA A UNA PARTE DEL
CREDITO TRIBUTARIO. PONDERACION DE INTERESES EN
JUEGO INTEGRIDAD DEL CREDITO VS. GARANTIA DE LA
EFECTIVIDAD INMEDIATA DE UNA PARTE DEL MISMO.
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LA CONSUMACION DEL CONFLICTO
La composición el conflicto es uno de los fines
del Derecho (Rümellin) La resolución del
conflicto por los tribunales de Justicia
Consecuencia de los Estados de Derecho
(composición heterónoma). EN EL DERECHO
TRIBUTARIO PUBLICO. RESOLUCION POR LA PROPIA
ADMINISTRACION. Las peculiaridades de las
fórmulas de Derecho Continental en la resolución
de conflictos. (JURISIDICCION RETENIDA).
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FORMULAS TRASACCIONALES ALTERNATIVAS PARA LA
RESOLUCION DEL CONFLICTO
Fórmulas autónomas de composición EXPRESION MAS
CLARA DE LA TRANSACCION. La Administración
transige para evitar la prolongación de uma
situación conflictiva com pocas posibilidades de
éxito.
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LA REVOCACION COMO FORMULA DE TRANSACCION
La figura de la revocación. Su relación con la
autotutela italiana. Concepto estricto Retirada
de un acto por motivos de oportunidad. Se
opondría a revisión o anulación por razones de
legalidad. RELATIVIZACION DE LA DISTINCION
LEGALIDAD-OPORTUNIDAD.
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OBJETO DE LA REVOCACION
Actos firmes?. El problema de la cosa juzgada
administrativa. La posibilidad de aplicarla a
actos pendientes de resolución de recurso
administrativo. Su proximidad conceptual al
allanamiento o desistimiento. INSTRUMENTO PARA LA
SATISFACCION EXTRAPROCESAL.
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RESOLUCION DEL ALTERNATIVA DEL CONFLICTO CON
INTERVENCION DE UN TERCERO
Composición heterónoma interviene un tercero.
Conciliación y mediación. EL TERCERO NO TIENE
FACULTADES RESOLUCTORIAS. ACERCA POSTURA. No hay
una verdadera composición heterónoma.
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FORMULAS ARBITRALES
Interviene un tercero con capacidad para
resolver. Argumentos en contra La función de
resolver las controversias es privativa de los
jueces. Afecta a la indisponibilidad del tributo
y a la legalidad. Argumentos a favor No
sustituye el sistema ordinario de recursos. Se
concibe como arbitraje de Derecho, no de
equidad. Facilita la pronta resolución de
conflctos tributarios.
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EL ARBITRAJE EN DERECHO TRIBUTARIO
Requisitos Debe ser voluntario (en el ámbito
internacional se están dando supuestos de
arbitrajes obligatorios) De Derecho. En
circunstancias limitadas (deudas de pequeña
cuantía). Los laudos deben ser ejecutivos. Las de
recursos serán limitadas (quebrantamiento de
forma y vulneración de normas). Asistencia
pública para ejecutar los laudos.
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LA CONVENCION TRIBUTARIA EN EL AMBITO
INTERNACIONAL
Sujeto de Derecho Internacional. El Estado. El
Estado sí puede disponer de su sistema
tributario. Ej Distintas modalidades de rulling.
Convenios de Estabilidad Jurídica y Tributaria
(Perú). Compromiso del Estado con inversores
extranjeros para que no les afecten las
modificaciones de las normas que afectan a la
inversión (no a no modificarlas)- NATURALEZA DE
CONTRATOS CON FUERZA DE LEY.
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EL ABRITRAJE EN DERECHO INTERNACIONAL
ADQUIERE ESPECIAL IMPORTANCIA ANTE LA AUSENCIA DE
UNA JURISDICCION INTERNACIONAL. Conflictos entre
Estados. Conflictos de un contribuyente contra su
Estado, que se convierte en un conflicto
internacional. Experiencias muy escasas
Procedimiento amistoso ( mutual agreement
procedure ) del art. 25 del Modelo de Convenio
OCDE. Tres posibilidades Apreciación de un caso
individual por iniciativa de un contribuyente.
Dirigido a su Estado de residencia cuando
considere que existe tributación no conforme con
el Tratado (specific case provision) Procedimient
o amigable interpretativo. Planteado por los
Estados. ES UN SISTEMA ESPECIAL DE ACUERDO PARA
RESOLUCION DE DUDAS A NIVEL DE LOS ESTADOS
(interpretative provision) Procedimiento
especial de eliminación de la tributación en
casos no previstos en la convención (legislative
provision).
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EL ABRITRAJE EN DERECHO INTERNACIONAL (II)
El que más se acerca el procedimiento amigable
individual. SE REFIERE A UN CASO CONCRETO. SE
BASA EN EL PROPIO CDI Y ES INDEPENDIENTE DE LOS
MECANISMOS INTERNOS DE RECURSO. Es preventivo No
pretende una solución sobre el fondo sino que
cesen las causas que están llevando a una
aplicación contraria al CDI.
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EL ABRITRAJE EN DERECHO INTERNACIONAL (III)
En una primera fase es unilateral.El sujeto se
dirige a su Estado de residencia. El Estado de
residencia se debe dirigir al otro Estado y
entablar negociaciones. Los Estados no están
obligado a dar una solución sino a negociar. Es
una obligación de medios, de pactum de
contrahendo.
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CLAUSULAS ARBITRALES CONTENIDAS EN LOS CDI,S
España no las ha previsto en sus CDIs. Hay países
que sí USA, Alemania, Holanda. Arquetipo art.
26, 5 CDI USA-México- Es una vía subsidiaria
(antes hay que acudir al procedimiento
amistoso). No se prevé la iniciativa del
contribuyente El laudo vincula a los
contribuyentes y a los Estados.
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CONVENIO EUROPEO DE ARBITRAJE
De 23 de julio de 1990 (90/436/CEE). SE REFIERE
EXCLUSIVAMENTE A LA CORRECCION DE BENEFICIOS EN
EMPRESAS ASOCIADAS (AJUSTES DE BENEFICIO) Y A LA
DOBLE IMPOSICION. Es un Convenio Multilateral.
Excepción al Derecho Comunitario. Debe ser
ratificado por los Estados firmantes. Estuvo en
vigor hasta el 1 de enero de 1995. La prórroga
ha de ser de nuevo ratificada por todos los
nuevos Estados miembros.
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CONVENIO EUROPEO DE ARBITRAJE (II)
Sólo cuando se finalice un procedimiento
amistoso. Plazo de 3 años para acudir al
procedimiento amistoso. Plazo de 2 años para
resolverlo (si se ha acudido a los procedimientos
internos el plazo se cuenta desde la firmeza del
acto)
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El TJCE como posible órgano arbitral
Art. 239 TCE Tiene que haber acuerdo de los
Estados. Sólo son posibles arbitrajes entre los
Estados miembros. Sólo puede recaer sobre el
objeto del TCE T
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UTILIZACION DEL ARBITRAJE COMERCIAL CON FINES
TRIBUTARIOS
TRATADO DE PROTECCION DE INVERSIONES. Tratado
internacional entre Estados. Puede invocarlo el
inversor que se acoja a él y que sea titular de
derechos derivados de los contratos de
inversión. Permite resolver las controversias en
una instancia mundial (CIADI), destinada al
arbitraje comercial. Se están canalizando
cuestiones tributarias. Los TBI no son Convenios
de Estabilidad
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CONCLUSIONES
LA CONVENICON ES POSIBLE EN DERECHO
TRIBUTARIO. ES CONVENIENTE PLANTEARSE VIAS
ARBITRALES DE RESOLUCION DE CONLFICTOS VALORACION
POSITIVA DEL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY DE
TRANSACCION TRIBUTARIA BRASILEIRA
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CONCLUSIONES (II)
OBRIGADO cesarfin_at_usc.es