POSIBILIDAD DE LIMITAR LA RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO Presentacin para COLAFI Venezuela

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POSIBILIDAD DE LIMITAR LA RESPONSABILIDAD DEL
FIDUCIARIO Presentación para COLAFI Venezuela

• Stella Villegas de Osorio
• Octubre de 2008
• Nota Las citas incorporadas en la presentación
  se encuentran incorporadas en el texto entregado
  al Colafi, del cual esta presentación es una
  mera guía

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Administración de riesgos

• Reglas sobre gestión de riesgos financieros del
  BID
• Análisis y evaluación de los riesgos existentes
  en cada instante, a nivel global (para toda la
  entidad) y de manera desagregada por unidades de
  negocio.
• Toma de decisiones acerca de nuevas
  transacciones y cambios en el perfil de
  rentabilidad-riesgo global de la entidad, de
  acuerdo con las expectativas acerca del negocio y
  los mercados.
• Evaluación de los resultados obtenidos,
  explicando su origen y la conexión con los
  riesgos asumidos.

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Resaltar la pertinencia, cada vez mas sentida,
de actuar sobre evaluaciones del riesgo que deben
realizar las Empresas

• Estima los niveles de riesgo. Define si los
  acepta, los comparte con su cliente, se los
  traslada o, si no conviene a ninguna de las
  partes.
• Analiza la posibilidad de incluir en los
  contratos, cláusulas que limiten su
  responsabilidad.
• Conoce el riesgo que se puede afrontar frente a
  decisiones jurisprudenciales que desconozcan la
  libre voluntad para definir el grado de
  responsabilidad que cada uno esta dispuesto a
  afrontar.

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• ELEMENTOS DE RIESGO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

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Obligaciones del Gestor Fiduciario.

• El Fiduciario se obliga a administrar o a
  enajenar los bienes que transfiere el
  Fideicomitente para cumplir una finalidad
  determinada por el constituyente.
• Consideraciones sobre las partes en el Contrato
• El Fiduciario debe realizar diligentemente todos
  los actos necesarios para la consecución de la
  finalidad de la fiducia.
• El Beneficiario tiene el derecho de exigir al
  fiduciario el fiel cumplimiento de sus
  obligaciones y a hacer efectiva la
  responsabilidad por el incumplimiento de ellas.
• Al Fideicomitente le corresponde el derecho de
  ejercer la acción de responsabilidad contra el
  Fiduciario.
• El Fiduciario puede ser removido, si se le
  comprueba dolo o grave negligencia o descuido en
  sus funciones como fiduciario, o en cualquiera
  otros negocios propios o ajenos, de tal modo que
  se dude fundadamente del buen resultado de la
  gestión encomendada

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Principios que Gobiernan el Negocio Fiduciario

• Debida información. Indicar al cliente
  implicación del negocio, frente a riesgos del
  contrato.
• Deber de asesoría. Consejos u opiniones que debe
  dar a su cliente, sobre factores a favor y en
  contra del negocio, para expresar su
  consentimiento.
• Deber de protección de los bienes fideicomitidos
• Deber de lealtad y buena fe. En la ejecución de
  los contratos se debe respetar y salvaguardar el
  interés o utilidad del fideicomitente,
  absteniéndose de los que le ocasionen daño o
  lesionen sus intereses. Administrar conflictos de
  interés.
• Deber de diligencia, profesionalidad y
  especialidad.
• Deber de previsión. Precisar en los contratos sus
  obligaciones, determinar los riesgos que afecten
  al negocio y advertirlos a sus clientes desde la
  etapa precontractual, para evitar conflictos en
  la ejecución de los contratos.

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Responsabilidad del Fiduciario

• Su responsabilidad es de medio.
• Obligaciones de Medio El deber del deudor es
  observar una conducta que emplee todos los medios
  razonables a su alcance conocimientos, la
  experiencia, recursos materiales, diligencia
  para obtener el resultado esperado por el
  acreedor, pero sin garantizar su logro.
• En este sentido incumplir es
• Prestar los servicios sin tener conocimientos o
  experiencia suficientes
• O no utilizar los recursos científicos y técnicos
  disponibles
• O no obrar con la diligencia ordinaria.

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Definición Jurisprudencial sobre la
responsabilidad de los profesionales

• El "buen profesional" será el hombre de empresa o
  el experto medio a quien se le aplicará una
  especial regla de diligencia, que es el conjunto
  de saberes o técnicas especiales de la profesión.
  
• El rigor con el que se debe examinar la conducta
  de un deudor-profesional, es superior a aquel que
  se emplea usualmente para evaluar el
  comportamiento de un deudor común.
• En contratos que suponen beneficio recíproco para
  las partes, el deudor profesional debe responder
  por una culpa leve estricta, en contraposición
  con la culpa leve atenuada tradicional.

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Reglas sobre textos de los contratos de Fiducia
Se deja cierto espacio a la autonomía de la
voluntad privada

• La Legislación acepta el principio de la
  autonomía de la libertad privada para los
  contratos de Fiducia. Aun para contratos de
  adhesión.
• No obstante
• No se pueden incluir cláusulas que
  desnaturalicen el contrato Fiduciario, desvíen su
  objeto o se traduzcan en menoscabo ilícito de
  algún derecho ajeno.
• Deben reflejar con claridad, fidelidad y
  precisión las condiciones jurídicas y económicas
  del contrato.
• Las limitaciones a los derechos de los
  fideicomitentes y/o beneficiarios deben guardar
  relación de causalidad con la finalidad del
  contrato.
• Se prohíbe
• Servir de instrumento para realizar actos que no
  pueda celebrar el fideicomitente.
• Incluir cláusulas exorbitantes que afecten el
  equilibrio o dar lugar a un abuso de posición
  dominante
• Limitar los derechos del cliente - resarcirse de
  los daños y perjuicios causados,- por
  incumplimiento o por defectuoso cumplimiento de
  obligaciones.
• Reglas aplicables a los contratos celebrados
  bajo la Legislación Colombiana

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Se recomienda no incluir cláusulas

• Que tengan pactos de no responsabilidad en
  obligaciones propias de un determinado negocio.
  La responsabilidad de la sociedad fiduciaria es
  la razón de su celebración.
• Que concedan facultades al fiduciario para
  alterar por si mismo el contenido del contrato.

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Puede el Fiduciario Limitar su Responsabilidad?

• Tratándose de contratos de confianza las
  condiciones generales de los contratos se deben
  ajustar a la Ley. Evitar que contribuyan al
  desequilibrio entre las partes. Se debe proteger
  al menos favorecido.
• Cuando se pacten bajo la autonomía de la voluntad
  privada, no se comparte, que se le restrinja al
  Fiduciario la posibilidad de limitar o restringir
  su responsabilidad, cuando estas cláusulas no
  signifiquen abuso de su posición dominante.
• En principio todo derecho es renunciable por el
  beneficiario del derecho, a no ser situaciones
  irresistibles que se protejan en forma imperativa.

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CONTENIDO DE LAS OBLIGACIONES Y LA NATURALEZA
VINCULANTE DE LOS CONTRATOS DE FIDUCIA

• Los pilares fundamentales del contrato La
  autonomía de la voluntad y su fuerza normativa.
• La autonomía de la voluntad privada y la fuerza
  normativa de los contratos, fundamentales por que
  los acuerdos entre las partes se convierten en
• Fuente de derecho y reglas de obligatorio
  cumplimiento. para éstas y para el Juez que las
  interpreta.
• Siempre que no atenten contra el orden publico,
  las buenas costumbres o exista disposición que
  expresamente lo impida.
• En general
• Todo contrato legalmente celebrado es una ley
  para los contratantes, y no puede ser invalidado
  sino por su consentimiento mutuo o por causas
  legales,
• Conocida claramente la intención de los
  contratantes, debe estarse a ella más que a lo
  literal de las palabras.

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Consideraciones de la Jurisprudencia y la
Doctrina sobre la Autonomía de la Voluntad

• Los contratantes determinan libremente y sin la
  intervención de la ley, pero con una eficacia
  compara con la de la ley, sus convenios.
• Según sus intereses particulares, sin sujetarse a
  la Ley.
• Pueden modificar la estructura del contrato.
• Libertad que no es plena, puesto que la Ley
  dispuso reglas que deben respetarse.

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Cláusulas Limitativas o Excluyentes de
Responsabilidad

• Las cláusulas eximentes o limitantes de la
  responsabilidad deben consignarse por escrito.
• Deben ser precisas y claras.
• Deben quedar consignadas evidencias sobre el
  conocimiento que tuvo el contratante sobre su
  contenido y sobre sus efectos y su irrestricta
  aceptación.
• Se consideran validas aun cuando la
  responsabilidad del deudor obligado se origine
  por su culpa leve.
• Exigencias previstas en las legislaciones que
  regulan la materia.

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Respaldo internacional a la validez de las
cláusulas limitativas de la responsabilidad

• El principio de la reparación integral del daño
  es reconocido como un principio que no es
  absoluto.
• Las partes deben cumplir con un deber de
  moderación encaminado a la proporcionalidad, que
  corresponde al deber de lealtad, relacionado con
  el deber de coherencia para evitar el detrimento
  del cliente, de la buena fe y la obligación
  esencial del contrato, que protege los abusos.
  Las partes también deberán cumplir con el deber
  de cooperación, a fin de evitar desequilibrios.
• Los Estados vinculados a UNIDROIT cuentan con
  reglas uniformes denominadas Cláusulas de
  limitacion de la responsabilidad, sobre
  Exclusión o limitación de las protecciones para
  el dolo, la violencia o el injusto provecho de
  las ventajas inequitativas.
• La Legislación Española, exige que las cláusulas
  limitantes de la responsabilidad deben redactarse
  en forma clara y consagrarse de manera expresa en
  los contratos, y conocerla al celebrar el
  contrato y garantizarse que la acepta.
• Aun en los contratos de prestación de servicios
  regulados por normas de defensa al consumidor, se
  puede limitar la responsabilidad, bajo ciertas
  reglas, como acaece en Italia según el Código del
  Consumidor y aun en Colombia conforme a algunas
  leyes que regulan servicios públicos.
• En materia Fiduciaria no cabe exoneración de
  responsabilidad del Fiduciario.
• Colombia no cuenta con reglamentación sobre
  limitación de responsabilidad. Tampoco sobre
  cláusulas abusivas.

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Factores positivos de las cláusulas limitativas
de responsabilidad

• Aportan ventajas para el desarrollo de las
  actividades productiva y financiera, al reducir
  la responsabilidad potencial de las empresas a
  niveles tolerables, ante los elevados costos de
  una responsabilidad plena o integral
• Se pueden establecer riesgos de modo previsible,
  para pactar seguros con primas mas reducidas
  acordes con las coberturas que se pretenden
  asegurar, pues permite establecer con certeza el
  quantum máximo de una reclamación 1.
• 1 José Manuel Gual Acosta. Cláusulas de
  exoneración y limitación de responsabilidad
  civil.

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SON CLAUSULAS ABUSIVAS

• No es negociada individualmente por el consumidor
  y le causan desequilibrio importante de derechos
  y obligaciones contractuales.
• Para Servicios Masivos, cuando no se ha negociado
  individualmente o sea predispuesta, y sea
  impuesta, independientemente de su autoría,
  apariencia externa, extensión, etc.- y redactada
  para ser incorporada a una pluralidad de
  contratos.
• El legislador Italiano y la Comunidad Europea
  censuran y califican como un abuso todos los
  casos en que se restrinja o elimine la
  responsabilidad por culpa grave o dolo.
• Javier Tamayo Jaramillo expresa ... Se diría
  que desde que no hubiera error o violencia en el
  consentimiento, el contrato era impecable desde
  el punto de vista de su validez. Negocio es
  Negocio hemos escuchado toda la vida empero,
  en el mundo jurídico actual se inserta un
  principio según el cual cada una de las partes
  debe informar a la otra, para que esta a su turno
  pueda informar a la primera. Es un proceso
  dialéctico en el que de parte y parte se dan y
  reciben informaciones, para que cada uno contrate
  a conciencia, después de conocer el alcance de
  sus derechos y obligaciones

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La Cláusula Penal

• Aquella en que una persona, para asegurar el
  cumplimiento de una obligación, se sujeta a una
  pena en caso de no ejecutar o retardar su
  obligación
• Su función es estimar anticipadamente perjuicios.
• La responsabilidad del prestador del servicio,
  además de limitarse a un especifico monto, puede
  determinar que la cuantía que exceda a una suma,
  sea respaldada por un seguro, por cuenta del
  cliente.
• Pero la ley autoriza al acreedor para optar por
  reclamar una indemnización distinta a la
  convenida en la cláusula penal.
• No resulta sencillo diferenciar la cláusula
  penal, de aquellas que limitan o restringen la
  responsabilidad de uno de los contratantes por
  cuanto que con ellas se puede ocasionar el mismo
  efecto que una cláusula exonerativa o limitativa
  de la responsabilidad así sea de manera
  indirecta.

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Conclusiones

• La Fiducia se encuentra regulada de manera
  integral por disposiciones legales Los convenios
  deben constar por escrito. El Fiduciario responde
  hasta por la culpa leve y, se ha dispuesto de
  manera general, que las obligaciones que asume el
  fiduciario son en principio de medio.
• Los efectos por incumplimiento de las
  obligaciones pactadas en los contratos de
  fiducia, se resuelven conforme a las reglas de la
  responsabilidad contractual, establecidos en el
  Ordenamiento Civil.
• Los contratos de fiducia normalmente se
  instrumentan con la participación de las partes,
  salvo aquellos en los que la actividad es masiva
  y, por tanto, se dispone de contratos de
  adhesión, sobre los cuales los reguladores hacen
  exigencias.
• La Jurisprudencia y la Doctrina Colombiana
  aceptan que cabe el principio de la autonomía de
  la libertad privada aun para los contratos de
  Fiducia.

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• Son validas las cláusulas limitativas de la
  responsabilidad del Fiduciario
• Debe quedar plenamente demostrado que el cliente
  acepta voluntariamente este tipo de cláusulas y,
  en los de adhesión, se deben incluir dichas
  cláusulas en lugares visibles del contrato.
• No obstante, no hay certeza sobre los efectos
  jurisprudenciales adversos de las cláusulas o
  limitativas de la responsabilidad contractual,
  por la variación jurisprudencial que en casos las
  consideran abusivas o lesivas de los intereses de
  los clientes.