Contratti di acquisizione di partecipazioni societarie

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• Contratti di acquisizione di partecipazioni
  societarie

Carlo Monesi Avvocato in Milano
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I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 1

• La mancanza di norme adeguate per la tutela ex
  lege delle parti di acquisizioni di società ed
  aziende, ed in particolare dellacquirente, è
  stato il fattore che è principalmente alla base
  delladozione a livello internazionale di formule
  contrattuali complesse, poco comuni negli
  ordinamenti giuridici di civil law, mutuate dai
  sistemi giuridici anglosassoni.
• Questi, infatti, in assenza di una codificazione
  dei principi generali dei contratti, richiedono
  comunque, anche in contratti diversi da quelli di
  acquisizione, una dettagliata regolamentazione
  dei diritti e degli obblighi dei contraenti.
• Inoltre, lintervento nei contratti di
  acquisizione di parti straniere, di studi legali
  internazionali, di istituzioni finanziarie e di
  società di revisione anchesse internazionali ha
  comportato, anche in contratti di acquisizione
  retti dalla legge italiana, il riferimento a
  modelli ben noti alla prassi internazionale,
  sviluppatasi soprattutto nei paesi anglosassoni.

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I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 2

• Ciò non riguarda solamente la struttura del
  contratto e le singole clausole contrattuali ma
  anche lintero percorso del processo di
  acquisizione.
• Fanno oramai parte di un modus operandi
  comunemente seguito a livello globale
• la documentazione delle trattative
• le verifiche dello stato patrimoniale, degli
  altri parametri economico-finanziari e delle
  capacità operative del target e dei potenziali
  rischi per essi
• le procedure per la gestione del target prima del
  trasferimento delle azioni o quote della società
  
• i criteri per la determinazione e gli
  aggiustamenti del prezzo
• le garanzia a favore delle parti (e soprattutto
  nellinteresse dellacquirente), e le modalità
  del loro esercizio
• le altre attività successive al trasferimento.

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The path of acquisition agreements
Time Line
Negotiations Start
Agreement is signed
Negotiations Continue
Closing
Price Adjustment
2nd Deadline for claims
1st Deadline for claims

• Claims Under RW
• Indemnification

• Letter of intent
• Confidentiality agreement
• Exclusive dealing
• Due Diligence Rules

• Data Room
• Due Diligence Performance
• Reference Balance Sheet

• Interim Management
• Notification to Authorities
• Other conditions

• First Installment Of Price Is Paid
• Management Change
• Balance Sheet As Of Closing

• Balance Of Price Is Paid
• Claims Under RW
• Indemnification

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 1Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• La complessità delle trattative per
  unacquisizione ed il loro frequente protrarsi
  nel tempo fa sì che le parti sentano nella
  maggior parte dei casi la necessità di
  sottoscrivere documenti che fissino certe regole
  per le trattative stesse e per le attività
  precontrattuali svolte parallelamente ad esse.
• Tali documenti non hanno di norma carattere
  vincolante, nel senso che da essi non scaturisce
  un obbligo di addivenire alla stipulazione del
  contratto di acquisizione, pur contenendo
  pattuizioni che sono impegnative per le parti
  sotto altri profili.
• A tale categorie di documenti appartengono quelli
  comunemente denominati lettere dintenti, nei
  quali si da atto dellinizio o dellesistenza
  delle trattative e si dettano disposizioni che
  possono essere le più diverse.
• Nella prassi contrattualistica internazionale la
  lettera dintenti (letter of intent) viene anche
  chiamata memorandum of understanding.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 2Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• Tipicamente, le parti si impegnano, in una
  lettera dintenti, a condurre le trattative in
  buona fede.
• Negli ordinamenti in cui lobbligo buona di
  trattare in buona fede è già espressamente
  stabilito per legge, come nel nostro (art. 1337
  cc), o deriva da interpretazioni
  giurisprudenziali, un tale impegno appare non
  necessario.
• Esso tuttavia risulta utile proprio per chiarire,
  per contrasto, che quanto oggetto della lettera
  dintenti non impegna le parti ad addivenire alla
  conclusione del contratto di acquisizione, anche
  se, oltre a ribadire lobbligo di trattare in
  buona fede, può essere vincolante ad altri fini,
  imponendo ad esempio ai partecipanti alle
  trattative, obblighi di riservatezza.
• Le trattative per un contratto vengono viste in
  modo diverso dai sistemi di common law rispetto a
  quelli di civil law.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 3Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• La common law è caratterizzata dalla freedom to
  contract, per cui, essenzialmente, le parti sono
  libere di tenere qualsiasi comportamento fino a
  che non si vincolino con un contratto.
• La civil law si ispira alla tradizione
  romanistico-germanica, per cui esiste un obbligo
  di gestire le trattative in buona fede ed una
  responsabilità per culpa in contraendo qualora si
  violi tale obbligo.
• La culpa in contraendo non genera mai
  responsabilità da inadempimento contrattuale ma
  solo lobbligo di corrispondere i cd. interessi
  contrattuali negativi, cioè le spese incontrate
  per i negoziati colpevolmente infruttuosi e i
  danni per le opportunità mancate dalla parte
  danneggiata dal comportamento di mala fede
  dellaltra.
• Anche in alcuni paesi di common law, e
  soprattutto negli Stati Uniti, si fa strada
  lobbligo di bargaining in good faith, così che
  solo in Gran Bretagna il principio della freedom
  to contract può dirsi ancora sostanzialmente
  prevalente.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 4Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• Altri contenuti delle lettere dintenti possono
  riguardare
• la definizione delloggetto dellacquisizione
  (di particolare rilevanza nel caso di
  compravendita dellazienda o di un suo ramo)
• leventuale carattere esclusivo delle trattative
  con il possibile acquirente
• una prima indicazione del prezzo o delle modalità
  per la sua determinazione
• i punti daccordo già raggiunti
• le modalità ed i tempi relativi alleffettuazione
  della due diligence nellinteresse del possibile
  acquirente
• la gestione del target in pendenza delle
  trattative
• limpegno delle parti a mantenere riservate le
  trattative stesse.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 5Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• Nelle lettere dintenti vengono spesso inserite
  accordi circa le comunicazioni che le parti siano
  tenute a fare ad autorità che si debbano
  pronunciare sulla progettata acquisizione, quali
  ad esempio quelle preposte alla tutela della
  concorrenza (vedi infra), e, nel caso che
  lacquisizione si riferisca ad unazienda o a un
  suo ramo con più di quindici dipendenti, circa la
  comunicazione alle organizzazioni sindacali dei
  lavoratori ai sensi dellart. 2 del d.lgs. 2
  febbraio 2001, n. 18.
• Anche se più spesso oggetto di separati accordi,
  nelle lettere dintenti sono a volte comprese
  clausole, aventi carattere vincolante, intese a
  tutelare la riservatezza dei documenti e delle
  informazioni venuti a conoscenza del possibile
  acquirente e dei suoi incaricati nel corso della
  due diligence o comunque scambiati tra le parti
  in vista della possibile acquisizione.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 6Le lettere dintenti e gli
accordi di riservatezza

• Le informazioni che le parti si scambiano nelle
  trattative relative ad un contratto di
  acquisizione di società o aziende, specie quelle
  che il potenziale venditore deve fornire al
  possibile acquirente, hanno un carattere molto
  riservato.
• Da ciò discende la necessità di tutelarsi, con un
  apposito accordo o clausola, da rivelazioni delle
  informazioni riservate.
• Gli impegni di riservatezza hanno carattere
  contrattuale e pienamente vincolante, anche se
  inclusi in documenti i cui altri contenuti non lo
  sono.
• Gli impegni in questione, in caso di loro
  violazione, possono essere fatti valere in modo
  autonomo, indipendentemente dallesito della
  trattativa.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 7La due diligence

• Con due diligence gli operatori commerciali,
  finanziari e legali designano le verifiche
  effettuate su tutte le situazioni e tutti i fatti
  che potrebbero comportare effetti negativi sulla
  situazione patrimoniale di una società o di
  unazienda.
• È oramai prassi costante che in unoperazione
  dacquisizione i possibili acquirenti effettuino
  tali verifiche, per accertare la situazione del
  target e mettersi al riparo da spiacevoli
  sorprese e comunque per determinare la portata
  delle eventuali misure da richiedere ai venditori
  a garanzia del pagamento di eventuali indennizzi
  in caso di minusvalenze che questi siano tenuti a
  coprire.
• Gli amministratori ed i dirigenti dellimpresa
  acquirente che abbiano, appunto con la dovuta
  diligenza, espletato le indagini in questione
  possono inoltre evitare loro personali
  responsabilità in caso di insorgenza di problemi
  nel target, una volta che questo sia stato
  trasferito.

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 8La due diligence

• Meno frequente, ma sempre più praticata, è la due
  diligence fatta nellinteresse dei venditori, che
  sono così in grado di valutare il rischio di
  essere esposti al pagamento di indennizzi e di
  trattare con gli acquirenti il rilascio di
  garanzie contrattuali con piena conoscenza delle
  situazioni di fatto e di diritto, di cui i
  vertici aziendali non sono sempre informati
  approfonditamente, soprattutto nelle imprese di
  grandi dimensioni.
• La due diligence è unattività multidisciplinare
  e comporta lintervento di revisori contabili,
  fiscalisti, giuristi, tecnici di produzione e
  dellambiente ed altri esperti in materie
  attinenti lattività esercitata dal target.
• Le verifiche comportano che le persone incaricate
  della loro effettuazione possano prendere visione
  delle registrazioni contabili e dei documenti del
  target ed abbiano accesso ai locali in cui
  vengono esercitate le attività di questo.
• Per ridurre limpatto che le verifiche possono
  avere sulle normali operazioni del target stesso,
  la documentazione rilevante viene spesso
  conferita in una apposita data room, istituita
  presso il target o presso suoi consulenti,

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 9La due diligence

• I maggiori studi legali e di commercialisti, le
  società di revisione e quelle di verifica
  ambientale dispongono di dettagliate check lists
  delle materie oggetto di verifica presso il
  target.
• Tra tali materie figurano
• le deleghe di poteri in atto, la struttura
  societaria e i libri sociali
• i bilanci e le scritture contabili ed in
  particolare quelli degli ultimi esercizi
• i titoli di proprietà mobiliare ed immobiliare
• la situazione fiscale e le dichiarazioni
  relative
• lo stato degli immobili e delle attrezzature di
  produzione e di vendita
• i contratti di maggior rilievo
• i contratti collettivi ed individuali con il
  personale, lo stato delle relazioni con le
  rappresentanze dei dipendenti e le forme di
  previdenza aziendale
• le liti in atto o potenziali
• le eventuali esposizione ad interventi di
  autorità
• (segue)

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II. Trattative, loro documentazione e verifiche
precontrattuali - 10La due diligence

• (seguito)
• le autorizzazioni e le licenze richieste per
  lesercizio dellattività e la situazione in
  relazione alle norme a tutela dellambiente
• ladempimento di obblighi derivanti da leggi e
  regolamenti riguardanti lattività svolta.
• Riguardo allultimo punto di cui sopra, hanno
  assunto particolare rilievo le norme che hanno
  introdotto nuove responsabilità a carico delle
  imprese o hanno reso più rigorose preesistenti
  responsabilità, quali il d.lgs 231/2001,
  riguardante la responsabilità amministrativa
  degli enti per reati commessi dai loro esponenti,
  e le norme in materia di tutela di dati personali.

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III. Determinazione del prezzo - 1Criteri di
valutazione

• Nel corso delle trattative e dallesame dei conti
  del target e delle sue prospettive reddituali le
  parti pervengono di regola alla definizione di un
  prezzo base, riferito peraltro ad una situazione
  ad una determinata data anteriore a quella di
  trasferimento.
• Molti sono i modi di valutare unazienda e quindi
  la società che ne è proprietaria e su di essi
  esiste una ricca letteratura. Di quelli più usati
  verranno dati qui brevi cenni.
• Tra i criteri vi sono i multipli, e cioè
  rapporti fra determinati indicatori economici del
  target, da confrontare con quelli di altre
  aziende dello stesso settore di attività, tra cui
  ad esempio
• Rapporto P/E (price-to-earnings) - Il valore del
  target è considerato un multiplo dellutile netto
  prodotto dal target stesso.
• Rapporto P/S (price-to-sales) - Il valore del
  target è considerato un multiplo del fatturato
  prodotto dal target stesso.

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III. Determinazione del prezzo - 2Criteri di
valutazione

• Altri criteri
• DCF (discounted cash flow) - Il valore attuale
  del target viene determinato in base alla stima
  dei futuri flussi di cassa, scontati in base al
  costo medio dei capitali per il target (WACC -
  weighted average cost of capital)
• EBIT (earnings before interest and taxes) -
  Indicatore calcolato sottraendo la spese,
  esclusi interessi e tasse, dai ricavi
• EBITDA (earnings before interest, taxes,
  amortization and depreciation), corrispondente
  sostanzialmente allitaliano MOL (margine
  operativo lordo) - Utile più ammortamenti più
  accantonamenti più svalutazioni meno plusvalenze
  più minusvalenze più oneri finanziari meno
  proventi finanziari
• NAV (net assets value), chiamato anche net worth,
  in italiano valore patrimoniale netto Attività
  meno passività.

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III. Determinazione del prezzo - 3Criteri di
valutazione

• Ciascuno dei criteri di valutazione presenta
  vantaggi, svantaggi e difficoltà maggiori o
  minori di determinazione, anche in relazione al
  tipo di attività economica esercitata dal target.
• I criteri vengono spesso utilizzati in
  combinazione tra di loro, con luso anche di
  correttivi (ad esempio, valore di mercato di
  certi beni compresi nel patrimonio del target)
• È ben noto ad economisti e giuristi che la
  valutazione delle aziende è più unarte che una
  scienza.
• In ultima analisi, il valore di unazienda (e
  quindi delle azioni della società che ne è
  proprietaria) è quanto lacquirente è disposto a
  pagare per acquistarla.

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IV. Principi contabili - 1

• Nelle trattative per lacquisizione di una
  società e nei documenti, contrattuali e non,
  relativi allacquisizione stessa, si fa spesso
  riferimento ai principi contabili generalmente
  accettatati (in sigla GAAP, generally accepted
  accounting principles).
• Infatti, scritture contabili, bilanci e conti
  profitti e perdite non potrebbero essere
  utilizzati per valutare unazienda o per
  verificare la sua situazione finanziaria senza
  prima sapere quali principi contabili siano stati
  utilizzati nella loro preparazione.
• I GAAP variano secondo i Paesi, in quanto essi
  sono redatti o influenzati dalle leggi nazionali
  in materia societaria e fiscale, dalle agenzie
  che presiedono ai mercati finanziari, da
  regolamenti locali e dagli ordini professionali.
• Per esempio, gli US GAAP sono il risultato
  congiunto dei lavori dello Federal Accounting
  Standards Board (I cui principi sono noti come
  FAS), dellAICPA (lorganizzazione professionale
  dei revisori contabili statunitensi) e della
  Securities Exchange Commission.

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IV. Principi contabili - 2

• A livello internazionale la Commissione Europea
  partecipa allo sviluppo dei principi contabili
  internazionali noti come International Accounting
  Standards (IAS), International Financial
  Reporting Standards (IFRS) e delle
  interpretazioni a loro relative (SIC-IFRIC)
  formulate dallo International Accounting
  Standards Board (IASB). Tali principi sono
  introdotti nelle legislazioni degli Stati UE a
  mezzo di direttive.
• Al fine di evitare confusioni e malintesi le
  parti di una operazione di acquisizione fanno
  riferimento a specifici GAAP, che generalmente
  sono quelli dello Stato dove ha sede il target o
  altri GAAP conosciuti dalle parti.
• È anche possibile tradurre un bilancio o altro
  documento contabile redatto secondo determinati
  GAAP in un analogo documento conforme ad un altro
  GAAP, facendo le opportune variazioni.
• Le parti possono anche pattuire di adottare
  principi contabili diversi da quelli
  nazionalmente o internazionalmente in vigore. In
  tale caso si parla di principi contabili
  convenzionali, che di norma vengono impiegati
  solo per determinate voci specifiche delle
  scritture contabili del target.

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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela
della concorrenza - 1

• Da punto di vista del diritto della concorrenza,
  unoperazione di acquisizione realizza una
  concentrazione, nel senso che il passaggio del
  target od delle sue azioni ad un nuovo
  proprietario è potenzialmente atto a rafforzare
  la posizione concorrenziale di questo.
• Le norme dellUnione Europea (Regolamento (CEE)
  n. 139/2004) e, sul piano nazionale, la legge 10
  ottobre 1990, n. 287, vietano le concentrazioni
  che comportino la costituzione o il rafforzamento
  di una posizione dominante rispettivamente sul
  mercato comune o sul mercato nazionale tale da
  eliminare o ridurre in modo sostanziale e
  durevole la concorrenza.
• Sia a livello comunitario che a quello nazionale,
  sussiste lobbligo di comunicare preventivamente
  alle rispettive autorità (Commissione Europea e
  AGCM) le operazioni di concentrazione.
• Le comunicazioni devono essere fatte alluna o
  allaltra delle due autorità a seconda delle
  dimensioni delloperazione di concentrazione.

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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela
della concorrenza - 2

• Le dimensioni che fanno scattare lobbligo di
  notifica alla Commissione Europea sono piuttosto
  alte e sono precisate nellart. 1, par. 3, del
  Regolamento 139/2004.
• Per la legge italiana 287/1990, le operazioni di
  concentrazione devono essere preventivamente
  comunicate allAGCM qualora il fatturato totale
  realizzato a livello nazionale dall'insieme delle
  imprese interessate sia superiore attualmente a
  468 milioni di euro, ovvero qualora il fatturato
  totale realizzato a livello nazionale
  dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione sia
  superiore attualmente a 47 milioni di euro (le
  soglie in questione sono soggette a
  rivalutazione annuale).
• Se esiste la probabilità che la posizione
  congiunta dellimpresa acquirente e del target
  nel mercato rilevante possa essere considerata
  dominante, con la conseguente possibilità che
  lautorità competente vieti lacquisizione, le
  parti delloperazione dovranno attendersi
  unistruttoria da parte dellautorità stessa e
  non potranno dare corso alloperazione stessa se
  non a seguito di un provvedimento di nulla osta.

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V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela
della concorrenza - 3

• Sarà tal caso opportuno condizionare
  sospensivamente la conclusione dellacquisizione
  con una clausola da inserire nella lettera
  dintenti o nel contratto preliminare di vendita
  delle azioni o quote, del tipo l'eventuale
  vendita delle Azioni è comunque soggetta al
  verificarsi di tutte le seguenti condizioni (i)
  assenza di provvedimenti di inizio di indagine,
  sospensione o di divieto da parte di autorità
  comunitarie o italiane competenti in materia di
  norme sulla concorrenza (ii)
• Nella maggior parte dei casi, la comunicazione
  alle autorità garanti della concorrenza viene
  predisposta e gestita dal possibile acquirente,
  in quanto le eventuali limitazioni concorrenziali
  risultanti dallacquisizione riguardano la
  posizione di mercato di questi quale determinata
  dallacquisizione stessa.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 1
Premessa

• Nella prassi, i contratti di acquisizione seguano
  lo schema dei contratti di tipo anglosassone.
• Mancano però di solito le clausole di risoluzione
  per inadempimento, non avendo di norma le parti
  interesse a tale risoluzione e preferendo
  piuttosto assicurarsi ladempimento delle
  prestazioni monetarie delle controparti
  (pagamento del prezzo da parte dellacquirente e
  pagamento degli indennizzi da parte del
  venditore) con opportuni strumenti di garanzia.
• I contratti di acquisizione hanno in genere
  natura di contratto preliminare, impegnandosi le
  parti al trasferimento delle partecipazioni
  societarie in un momento successivo (data di
  trasferimento o closing) rispetto alla firma
  del contratto.
• Non mancano tuttavia esempi di trasferimento
  contestuale alla firma del contratto, nel caso
  che le attività di verifica della situazione del
  target o laccertamento del verificarsi delle
  condizioni per il trasferimento si siano concluse
  prima della firma del contratto stesso.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 2 La
determinazione e laggiustamento del prezzo

• Nel corso delle trattative e dallesame dei conti
  del target e delle sue prospettive reddituali le
  parti pervengono di regola alla definizione di un
  prezzo base, riferito generalmente ad una
  determinata situazione patrimoniale (generalmente
  lultimo bilancio del target approvato) che viene
  detta di norma situazione patrimoniale di
  riferimento.
• Si pone, allatto della firma del contratto, il
  problema di come tener conto dei fatti e degli
  atti economici intercorsi tra la data in cui è
  stato definito il prezzo base e il momento in cui
  avviene il trasferimento delle partecipazioni
  nella società oggetto della cessione.
• È quindi pratica comune prevedere un adeguamento,
  chiamato di solito aggiustamento, del prezzo
  base, vale a dire una sua modifica in aumento o
  diminuzione in base a precisi criteri, che
  riflettano appunto la variazione del valore della
  società o dellazienda intervenuti
  nellintervallo di tempo sopraindicato.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 3 La
determinazione e laggiustamento del prezzo

• Un criterio molto usato è il confronto tra il
  valore del patrimonio netto del target alla data
  della definizione del prezzo base (e quindi
  risultante dalla situazione patrimoniale di
  riferimento) e quello alla data di trasferimento,
  con conseguente adeguamento del prezzo in base
  alla differenza tra i due valori.
• Il confronto tra le situazioni patrimoniali viene
  spesso demandato a consulenti delle parti, con la
  determinazione finale dellammontare
  dellaggiustamento affidata ad un ulteriore
  consulente indipendente in caso di mancato
  accordo tra i primi consulenti.
• La clausola contrattuale relativa prevede spesso
  tempi e modalità del lavoro dei consulenti, con
  lindicazione dei principi contabili da impiegare
  per la valutazione.
• In altri casi, le parti possono non aver
  concordato il prezzo base o una parte di esso. Si
  rende quindi necessario pattuire nel contratto i
  criteri per la determinazione del prezzo stesso o
  della sua parte non definita. Le procedure
  relative possono essere analoghe a quelle
  previste per laggiustamento.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 4 La
gestione ad interim del target e la modifica
degli organi sociali

• Lintervallo di tempo tra la sottoscrizione del
  contratto (qualora questo abbia natura
  preliminare) ed il trasferimento delle
  partecipazioni richiede di norma che le parti
  pattuiscano le modalità della gestione ad interim
  del target, stabilendo obblighi di fare e di non
  fare a carico dei venditori, prescrivendo ad
  esempio
• che determinate operazioni non possano essere
  effettuate senza il consenso della parte
  acquirente
• che venga mantenuta lefficienza dei beni e
  dellorganizzazione imprenditoriale del target
• che venga preservato tutto quanto ne costituisce
  lavviamento.
• Il trasferimento del target a nuovi proprietari
  rende poi opportuno che, allatto del
  trasferimento stesso, i componenti degli organi
  direttivi e di sorveglianza del target vengano
  sostituiti da persone di fiducia degli
  acquirenti. Sono quindi comuni le clausole che
  prevedono le limpegno dei venditori di ottenere
  le dimissioni dei vecchi componenti e di
  convocare riunioni, da tenersi subito dopo il
  trasferimento, degli organi deputati alla nomina
  dei nuovi.

27
VI. Le principali clausole contrattuali - 5 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Nel caso di trasferimento di partecipazioni
  sociali, gli obblighi del venditore, previsti dal
  codice civile, di far acquistare la proprietà
  delle partecipazioni e di garantire il compratore
  dallevizione, dai vizi e da mancanze di qualità
  riguardano loggetto diretto della compravendita,
  e cioè le azioni o le quote della società.
• Si discute invece se tali obblighi possano
  riferirsi anche alloggetto mediato del
  contratto, costituito dal patrimonio della
  società stessa.
• Se si nega che lacquirente possa ricorrere alla
  tutela prevista dal codice civile per vizi e
  mancanze di qualità riguardanti il patrimonio
  sociale, gli unici rimedi ex lege a favore
  dellacquirente stesso sono lannullamento del
  contratto per errore (aliud pro alio, come ad
  esempio in caso di fallimento o di scioglimento
  della società) o per dolo del venditore e la
  rescissione per lesione.

28
VI. Le principali clausole contrattuali - 6 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Nella pratica si è conseguentemente fatto ricorso
  alle garanzie convenzionali, spesso molto
  complesse ed analitiche, anche a seguito
  dellaffermarsi della tendenza a seguire modelli
  anglosassoni, che si riferiscono al patrimonio (o
  alla redditività) della società target e alle
  circostanze influenti sullo stesso (chiamate
  nella prassi anglosassone business warranties).
• Si pone tuttavia la questione se anche esse
  debbano ricondursi agli articoli 1490 e 1497 cc,
  con applicazione del termine di decadenza di otto
  giorni per la denuncia di vizi e difetti di
  qualità e della prescrizione di un anno, che è
  inderogabile ex art. 2936 cc, di cui allart.
  1495 cc.
• La maggioranza della dottrina nega che tali norme
  del codice si applichino alle business warranties.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 7 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Viene infatti osservato che, proprio per
  lestraneità della società e della sua situazione
  economica rispetto alloggetto della
  compravendita (che è costituito dalle azioni o
  quote del target) non possono essere considerate
  come vizi o mancanza di qualità di quanto oggetto
  della compravendita eventuali violazioni delle
  garanzie convenzionalmente prestate dal venditore
  circa il patrimonio e la redditività del target e
  non possono quindi applicarsi gli artt. 1490,
  1495 e 1497 cc.
• Si rileva inoltre, e ciò vale anche per le
  garanzie convenzionali inserite nei contratti di
  acquisizione di aziende, che normalmente dalle
  clausole di garanzia risulta la volontà, espressa
  o implicita, di escludere lapplicazione degli
  articoli del codice citati, anche mediante la
  previsione di termini per far valere le garanzie
  diversi (di solito temporalmente molto più
  estesi) da quelli previsti dalla disciplina
  codicistica.
• .

30
VI. Le principali clausole contrattuali - 8 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Anche parte della giurisprudenza ordinaria e la
  totalità della giurisprudenza arbitrale
  conosciuta si sono espresse a favore della
  prevalenza delle garanzie convenzionali sugli
  artt. 1490, 1495 e 1497 cc.
• Una recente sentenza della Cassazione (20
  febbraio 2004, n. 3370) ha accolto però la tesi
  opposta, per cui le garanzie convenzionali
  sarebbero soggette ai brevi termini di cui agli
  articoli del cc citati.
• Nello stesso senso si è espressa ancora più
  recentemente la Corte dAppello di Milano (17
  settembre 2008, n. 3138/08) annullando un lodo
  arbitrale che aveva considerato le garanzie
  convenzionali sottratte ai brevi termini della
  disciplina codicistica.
• La Corte di Appello di Milano afferma che le
  garanzie convenzionali lungi dal porsi come
  fonte di obbligazioni autonome rispetto al
  contratto a cui ... accedono, realizzano invece
  unestensione della garanzia legale (ex artt.
  1490 e/o 1497 c.c.) .... In sostanza ... le
  azioni (e le quote) delle società di capitali
  costituiscono beni di secondo grado, in quanto
  non sono del tutto distinti e separati da quelli
  compresi nel patrimonio sociale .... (segue).

31
VI. Le principali clausole contrattuali - 9 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• (seguito) Ne consegue che la differenza tra
  leffettiva consistenza quantitativa del
  patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel
  contratto, incidendo sulla solidità economica e
  sulla produttività della società, quindi sul
  valore delle azioni o delle quote, può integrare
  la mancanza delle qualità essenziali della cosa,
  che rende ammissibile la risoluzione del
  contratto ex art. 1497 cod. civ. Alla luce di
  tale indirizzo ... le c.d. business warranties,
  dovendo essere inquadrate nella garanzia legale
  disciplinata in materia di vendita (artt. 1490
  e/o 1497 c.c.) sono soggette al termine
  prescrizionale annuale di cui allart. 1495 c.c.,
  termine non derogabile dalle parti per previsione
  espressa dellart. 2936 c.c..
• In una sentenza successiva il Tribunale di Milano
  (26 agosto 2011, n. 10733), sposa invece la tesi
  contraria, argomentando che le garanzie
  pattiziamente stabilite in modo da regolare
  esaurientamente la materia sono atte a derogare
  alle norme codicistiche a fronte della non
  contestabile autonomia delle parti in materia.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 10 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Al fine di superare i limiti posti
  dallorientamento giurisprudenziale, vengono
  suggeriti alcuni accorgimenti, che non sempre
  eliminano il rischio di applicazione delle norme
  codicistiche
• Specificare nel contratto che alle garanzie
  prestate dal venditore si applica esclusivamente
  la disciplina prevista nel contratto, con
  esclusione di quella prevista dagli artt. 1490,
  1495 e 1497 c.c.
• Inserire una clausola compromissoria, visto il
  diverso orientamento della giurisprudenza
  arbitrale rispetto a quella ordinaria, tenuto
  anche conto del testo novellato dellart. 829
  c.p.c., terzo comma, per il quale Il lodo
  arbitrale che applicasse la disciplina
  convenzionale non sarebbe impugnabile qualora la
  clausola compromissoria non prevedesse
  espressamente limpugnabilità per la violazione
  delle regole di diritto.
• Prevedere lapplicazione pattizia, totale o
  parziale, di un diritto straniero.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 11 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Quale ulteriore alternativa per superare i limiti
  di cui sopra, si potrebbe ipotizzare un approccio
  diverso.
• Come abbiamo detto, i contratti di compravendita
  di azioni sono generalmente predisposti su
  modelli contrattuali di tipo anglosassone
• La trasposizione di tali forme contrattuali, in
  particolare con riferimento alle representations
  and warranties, nel nostro ordinamento può essere
  all'origine delle difficoltà che incontra la
  previsione di limiti temporali più estesi di
  quelli previsti dal codice civile italiano in
  tema di vizi e mancanza di qualità promesse
  dell'oggetto della compravendita.
• Infatti, lutilizzo di una terminologia mutuata
  da forme contrattuali di tipo anglosassone ed in
  particolare luso del concetto di garanzia e
  delle sue articolazioni analitiche provoca spesso
  una forzatura di quelli che sono i reali
  interessi ed intenzioni delle parti di un
  contratto di acquisizione.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 12 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Ad esempio, il fatto che il venditore dichiari e
  garantisca che la società target ha sempre
  assolto i propri obblighi tributari e che la
  violazione della garanzia comporta l'obbligo
  del venditore di indennizzare l'acquirente
  permette - alla luce di certa giurisprudenza - di
  qualificare l'eventuale sopravvenire di una
  minusvalenza fiscale come una mancanza nel target
  di qualità promessa, con la conseguente
  applicazione dei limiti temporali delle norme
  codicistiche.
• In realtà, nell'esempio fatto, nessun venditore è
  in grado di promettere e garantire che non vi
  saranno riprese fiscali e, nel caso che esse si
  verifichino, il solo interesse dellacquirente è
  in generale quello di ottenere un ammontare che
  riequilibri il prezzo determinato e pagato a
  fronte della situazione patrimoniale del target
  quale si prospettava al momento del closing.
• Tale esempio può valere anche per ogni altro caso
  di evento coperto dalle business representations
  and warranties.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 13 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Potrebbe quindi essere il caso di evitare luso
  dei termini garanzia e indennizzo a proposito
  di business warranties e pattuire che l'insorgere
  di minusvalenze a carico della società target,
  dipendenti da atti o fatti anteriori al closing,
  non previste o contabilizzate nellambito della
  determinazione del prezzo, anziché essere
  qualificate come violazioni o inadempimenti, si
  limitino a far sorgere a carico del venditore
  obblighi di pagamento che riequilibrino appunto
  la situazione patrimoniale alterata dalle
  minusvalenze stesse.
• Anche il concetto di dichiarazioni andrebbe
  rivisto o comunque meglio qualificato non si
  tratterebbe, nellipotesi qui considerata, di
  promesse, ma piuttosto della rappresentazione
  di una situazione sulla base della quale è stato
  determinato il prezzo della compravendita e che
  potrebbe non corrispondere alla realtà
  indipendentemente da qualsiasi dolo o colpa del
  venditore che tale rappresentazione ha espresso.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 14 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Daltra parte, listituto convenzionale del price
  adjustment, normalmente previsto una tantum dai
  contratti di acquisizione per adeguare il prezzo
  base, concordato alla conclusione del contratto,
  alla situazione patrimoniale della società target
  al momento del closing, potrebbe, se così
  pattuito, essere ripetuto periodicamente per il
  periodo di tempo che le parti hanno concordato,
  determinando reciproche o meno - in base alle
  clausole relative - ragioni di dare ed avere tra
  le parti.
• Evitando la drammatizzazione delle formule di
  derivazione anglosassone, si potrebbero quindi
  opporre buone ragioni all'applicazione - in
  contrasto con la disciplina convenzionale delle
  limitazioni temporali della responsabilità del
  venditore - delle norme del codice civile in
  materia di vizi e mancanza di qualità promesse
  della società target.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 15Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• Per i sostenitori della prevalenza delle garanzie
  convenzionali rispetto alle norme codicistiche,
  le prime avrebbero carattere autonomo rispetto
  alla compravendita delle partecipazioni sociali e
  sarebbero rette dalle norme generali sulle
  obbligazioni o da quelle più specifiche relative
  alle obbligazioni di garanzia.
• Anche per evitare discussioni sulla natura delle
  obbligazioni derivanti dalle garanzie
  convenzionali e sugli effetti delle violazioni
  delle garanzie stesse, è opportuno che i
  contratti di acquisizione prevedano
• quale sia la rilevanza della conoscenza o
  conoscibilità da parte dellacquirente della non
  corrispondenza al vero di quanto garantito o di
  fatti che possono comunque dar luogo a
  minusvalenze, in modo che siano ben definite le
  situazioni che fanno scattare le garanzie ed i
  conseguenti obblighi dindennizzo (prevedendo, ad
  esempio, che solo le situazioni portate a
  conoscenza dellacquirente per iscritto prima
  della conclusione del contratto, come eccezioni
  alle dichiarazioni di garanzia, valgano ad
  esonerare il venditore da responsabilità)
• i criteri di determinazione dellindennizzo (segu
  e)

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VI. Le principali clausole contrattuali - 16 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• (seguito)
• la durata delle garanzie, graduata a seconda
  degli eventi coperti, ed i termini per
  denunciare gli eventi stessi
• I contratti di acquisizione prevedono, con una
  certa frequenza
• eventuali franchigie per evitare di discutere di
  somme magari non rilevanti o per attenuare la
  portata delle garanzie
• che lindennizzo sia dovuto al target anziché
  allacquirente e che lindennizzo stesso tenga
  conto delleventuale vantaggio fiscale derivante
  al target dalle minusvalenze o danni oggetto
  delle garanzie.
• Gli eventi che fanno scattare le garanzie
  verranno normalmente a conoscenza
  dellacquirente, oramai immesso nella gestione
  del target, con conseguente obbligo di renderli
  noti al venditore, cui compete leventuale
  responsabilità.
• Non essendo improbabile che qualche pretesa di
  terzi possa essere manifestata ancora nei
  confronti del venditore, è opportuno prevedere
  che anche il venditore sia tenuto a comunicare
  allacquirente il verificarsi di eventi coperti
  dalle garanzie.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 17 Il
problema delle garanzie e delle clausole relative

• È usuale prevedere la facoltà per il venditore
  di gestire le controversie che possano derivare
  dagli eventi coperti dalle garanzie, tenuto conto
  che al venditore stesso fa capo la responsabilità
  per le eventuali conseguenze negative allesito
  delle controversie medesime, con la facoltà
  dellacquirente di affiancare la difesa.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 17
Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e
degli indennizzi

• È prassi comune stipulare nei contratti di
  acquisizione che gli obblighi di pagamento
  previsti siano assistiti da garanzie. Tra le
  varie forme di garanzia utilizzabili, sono
  spesso usati nella pratica lo escrow (deposito
  presso un terzo di una somma di danaro, da
  corrispondere allaltra parte al verificarsi di
  determinate condizioni) e le fideiussioni
  bancarie o assicurative.
• Le garanzie a favore del venditore si riferiscono
  di solito al pagamento del prezzo o di una sua
  parte dilazionato ad un momento successivo al
  trasferimento delle azioni o quote del target.
  Quelle a favore dellacquirente sono invece
  rivolte ad assicurare il pagamento degli
  indennizzi conseguenti ad eventuali violazioni
  delle garanzie prestate dal venditore.
• Le garanzie dei pagamenti a favore
  dellacquirente hanno di solito una durata
  particolarmente estesa, determinata in relazione
  alla durata delle garanzie convenzionali prestate
  dal venditore.

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VI. Le principali clausole contrattuali - 18
Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e
degli indennizzi

• In particolare, la garanzia convenzionale
  relativa alla posizione fiscale del target è di
  solito a sua volta temporalmente commisurata alla
  prescrizione degli accertamenti relativi alle
  dichiarazioni fiscali presentati dal target sotto
  la gestione del venditore e ancora soggette a
  revisione da parte del Fisco allatto del
  trasferimento delle partecipazioni nel target.
• Lammontare della garanzia del pagamento degli
  indennizzi può essere periodicamente diminuita
  man mano che decrescono i rischi del verificarsi
  di eventi che comportino perdite per il target di
  cui il venditore ha assunto la responsabilità.
  Tipicamente, una garanzia fideiussoria viene
  ridotta annualmente al compiersi della
  prescrizione dellaccertamento delle imposte per
  ciascuno degli anni per cui la responsabilità è
  prevista a carico del venditore.

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Nota bibliografica

• AAVV, a cura di F. Bonelli e M. De Andrè -
  Acquisizioni di società e di pacchetti azionari
  di riferimento - Giuffrè Editore, Milano, 1990
• AAVV, a cura di U. Draetta e C. Monesi - I
  contratti di acquisizione di società e aziende -
  Giuffrè Editore, Milano, 2007
• F. Bonelli - Acquisizioni di società e di
  pacchetti azionari di riferimento le garanzie
  del venditore, in Diritto del Commercio
  Internazionale, Fasc. 2, 2007
• P. Corigliano - Dichiarazioni e garanzie un
  nuovo capitolo di una storia infinita? - Nota a
  Tribunale Milano 26 agosto 2011, n. 10733, in Le
  società 2/2012, pag. 145