PowerPoint-Pr

1
Impulsreferat
Privatisierung Facility Management RA Ralf
Trümner 4. Tarifpolitische Konferenz der
GdP Potsdam, den 28./29. April 2008
2
Übersicht

• Teil 1 Personalrat und echte Privatisierung Seit
  en 3 - 8
• Informations- und Beratungsrechte Seite 3 - 4
• Mitwirkungsrechte Seite 5 - 6
• Gebundene Mitbestimmungsrechte Seite 7
• Echte Mitbestimmungsrechte Seite 8
• Teil 2 Unechte Privatisierung Facility
  Management Seiten 9 - 16
• Abgrenzung zur Privatisierung Seite 9
• Unternehmenskonzept Seite 10
• Personalkonzept Gestellung Seite 11 - 12
• Arbeitsrecht und Personalgestellung Seite 13
• Personalvertretungsrecht und Personalgestellung
  Seite 14
• Wahrnehmung von Beteiligungsrechten Seite 15
• Sonderproblem Beamte Seite 16

3
1.1 Monatsgespräch ( 66 BPersVG) - Alle
Vorgänge, die die Beschäftigten wesentlich
berühren - Nicht nur solche, die
Beteiligungsrechte des PR betreffen - Aber auch
nur, wenn der Vorgang in die Kompetenz der DSt.
fällt 1.2 Das allgemeine Informationsrecht ( 68
Abs. 2 i.V.m. 68 Abs.1Nr. 2) - Pflicht zur
unaufgeforderten Vorlage von Unterlagen - Bezug
zu einer beteiligungspflichtigen Angelegenheit
erforderlich - Bei Wahrnehmung des
Überwachungsauftrags alle vorhandenen oder
jederzeit erstellbaren Unterlagen 1.3 Das
Überwachungs- und Kontrollrecht ( 68 Abs. 1 Nr.
2 ) - Vorliegen eines Betriebsübergangs oder nur
Aufgabenübergangs? - z. B. Einhaltung des 613a
BGB Rechtsanwendungskontrolle
1. Informations- und Beratungsrechte
4
1.4 Hilfsweise analoge Anwendung von 126
Abs. 3 UmwG - Zuleitung der Spaltungs- und
sonstigen Verträge, die der Ausgliederung/Aufga
benverlagerung zu Grunde liegen - Rechtzeitige
Zuleitung spätestens einen Monat vor
Entscheidung über das Ob der
Maßnahme 1.5 Die europarechtliche
Informationspflicht (Art.7 Abs.1 EU
Betriebsübergangsrichtlinie (BÜ-RL) - siehe
wegen der Informationsinhalte 613a Abs. 5
BGB - - Zeitpunkt des Überganges - - Grund
für den Übergang - - Folgen des Übergangs für
die Arbeitnehmer - - in Aussicht genommene
Maßnahmen
5
2. Mitwirkungsrechte
2.1 Dienststellenänderung (Auflösung/Einschränku
ng 78 Abs. 1 Nr. 2) - inzident bejaht durch
BAG 22.8.1996, NZA 1997, S.170 im Falle eines
klassischen Betriebsübergangs im
Anwendungsbereich des BPersVG - wesentlicher
Dienststellenteil? - Folge Sozialplanmitbestimmu
ng 2.2 Betriebsteilübergang (Art. 7 Abs. 2
BÜRL) - um eine Vereinbarung anzustreben -
Verhandlungsanspruch/Einlassungspflicht der
DSt. - ABER keine Abschlusspflicht!
6
2.3 Ordentliche Kündigung ( 79 Abs. 1) - z.B.
bei betriebsbedingter Kündigung als Folge eines
arbeitnehmerseitigen Widerspruchs nach 613a
Abs. 6 BGB, wenn Weiterbeschäftigung bei der
alten Dienststelle nicht möglich
ist 2.4 Außerordentliche Kündigung ( 79 Abs.
3) - Anhörungs- und Bedenkenerhebungsrecht des
PR - denkbar z. B. bei Widerspruch von
tariflich unkündbaren Arbeitnehmern (BAG
sinnentleertes Arbeitsverhältnis) -
Bedenken des PR könnten sein Durch Gestellung
könnte Kündigung vermieden werden (ultima
ratio Prinzip siehe dazu die sog.
Musikschullehrerentscheidung des BAG)
7
3. Gebundene Mitbestimmung ( 77 Abs. 2 beachten!)
3.1 Zuweisung von Arbeitnehmern ( 75 Abs.1
Nr.4a) - tarifliche Zulässigkeit? ( 4 Abs. 2
TVöD Zustimmung des AN!) - mehr als drei
Monate, aber nur vorübergehend nach TVöD -
auch zu einer anderen Rechtsperson ohne
TVöD-Bindung möglich! 3.2 Abordnung ( 75 Abs. 1
Nr. 4) - tarifliche Zulässigkeit? ( 4 Abs. 1
TVöD nur Anhörung des AN!) - mehr als drei
Monate, aber nur vorübergehend nach TVöD -
auch zu anderer Rechtsperson mit TVöD-Bindung
möglich ! 3.3 Personalgestellung (wie vor aber
u. U. streitig!) - tarifliche Zulässigkeit? ( 4
Abs. 3 TVöD keine Zustimmung des AN!) - nur auf
Dauer und bei Aufgabenverlagerung möglich - zu
jedem Dritten (mit oder ohne Tarifbindung)
zulässig, auf den Aufgaben verlagert werden
8
4. Echte Mitbestimmungsrechte
Sozialplanaufstellung ( 75 Abs. 3 Nr. 13) -
Folge bei Dienststellenauflösung/-einschränkung
- Ist Privatisierung eine Rationalisierungsmaßnahm
e? - - NICHT bei 613a BGB ( 1 Abs. 3
RatSch-TV)! - - ABER bei Aufgabenverlagerungen
nach h. M. anwendbar! - - RatSchTV sperrt
aber teilweise die Mitbestimmung! - Einige
Mögliche Vereinbarungsinhalte eines
Sozialplans - - Personalüberleitungsvertrag -
- Personalgestellungsvertrag - - Kein
Ausschluss von Sozialplanansprüchen als
Sanktion für Widersprüche von AN - -
Rückkehrrechte bei besonderen Anlässen
9
1. Abgrenzung zur Privatisierung

• Die BImA ist eine bundesunmittelbare rechtsfähige
  Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) im
  Geschäftbereich des BMF
• Sie kann nach 11 Abs. 1 BImA-G eigene,
  mittelbare Bundesbeamte haben, besitzt also
  kraft Gesetzes die sog. Dienstherreneigenschaft
  nach 121 BRRG und ist juristische Person des
  öff. Rechts
• Nach 2 Abs. 7 BImA-G konnte auch das BMI die
  Aufgaben im Bereich der bundespolizeilichen
  Liegenschaftsverwaltung durch öffentlich- rechtlic
  hen Vertrag auf die BImA übertragen
• Das ist mit der sog. Dachvereinbarung v.
  28.11.2007 geschehen
• Von einer Privatisierung der bisher bei der
  Bundespolizei verrichteten
• liegenschaftsbezogenen Aufgaben kann daher nicht
  die Rede sein
• -Ähnlich wie bei einer Privatisierung erfolgt
  aber auch hier die Aufgabenübertragung von einer
  juristischen Person (Bund) auf eine andere (BImA
  AöR)
• -Es liegt damit ein Rechtsträgerwechsel in Bezug
  auf die Aufgabenwahrnehmung vor

10
2. Unternehmenskonzept

• Das Konzept der Übertragung von
  bundespolizeilichen Dienstliegenschaften stellt
  eine Art sale and lease back Verfahren dar
• Es findet ein zivilrechtlicher Eigentümerwechsel
  statt anstelle des Bundes (BMI) wird die BImA
  (AöR) grundbuchliche Eigentümerin der
  polizeilichen Zwecken gewidmeten
  Dienst-Liegenschaften
• Mit dem eigentumsrechtlichen Liegenschaftsübergang
  auf die BImA wird diese Vermieterin und der
  Bund (via BMI/Bundespolizei) Mieter der
  Liegenschaften
• Durch die Dachvereinbarung wird der Übergang der
  liegenschaftsbezogenen Aufgaben auf die BImA
  geregelt
• Zugleich ist die Überleitung des
  liegenschaftsaufgabenbezogenen Personals
  (Arbeitnehmer und Beamte) vorgesehen
• Die Überleitung des Personals meint allerdings
  nicht notwendiger Weise die Auswechslung auch
  des Arbeitsvertragspartners bzw. Dienstherrn

11

3. Personalkonzept Gestellung

• Die Dachvereinbarung sieht vor, dass das
  liegenschaftsbezogene Aufgaben
• wahrnehmende operative Tarif-Personal der
  Bundespolizei (genauer des Bundes) entweder
  nach Maßgabe eines Musterarbeitsvertrages in die
  Dienste der BImA als neuem Arbeitgeber wechseln
  kann oder seine Arbeitskraft auf Grundlage der
  Personalgestellung bei der BImA erbringt
• - 4 Abs. 3 TVöD eröffnet die Möglichkeit, im
  Falle der Aufgabenverlagerung auf Dritte
• die sog. Personalgestellung als dauerhafte
  Beschäftigung beim Dritten unter
• Aufrechterhaltung des Arbeitsvertrages zum die
  Aufgaben verlagernden
• Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts
  anzuordnen
• Diese Tarifnorm ist auch aus Gründen des
  Sozialschutzes der betroffenen Arbeitnehmer
• geschaffen worden, da beim outsourcing von
  Aufgaben andernfalls deren
• betriebsbedingte Kündigung möglich wäre

12

• Das Gestellungskonzept sollte daher nicht
  vorschnell als Teufelszeug gebrandmarkt
• werden, auch wenn sich dahinter gewöhnliche
  Leiharbeit verbirgt
• -Unklar scheint, ob dem angenommenen
  Aufgabenübergang nicht in Wahrheit ein
• Betriebsübergang nach 613a BGB zu Grund liegt,
  denn das BAG nimmt
• zutreffend an, dass ein öffentlich-rechtlicher
  Vertrag (Dachvereinbarung)
• als Rechtsgeschäft iSv 613a Abs. 1 BGB
  anzusehen ist
• Voraussetzung des 613a BGB wäre, dass eine im
  BÜ ihre Identität wahrende wirt-
• schaftliche Einheit auf den Erwerber übergeht
  Anhaltspunkt organisatorische
• relative Eigenständigkeit der Einheit auch schon
  vor dem Übergang (wäre in
• tatsächlicher Hinsicht zu prüfen)
• Folge gesetzlicher Übergang des
  Arbeitsverhältnisses auf die BImA, es sei denn,
• der AN widerspricht dem Übergang da keine
  Widersprüche erklärt wurden,
• besteht die Gefahr eines verdeckten
  Betriebsübergangs
• Der Musterarbeitsvertrag schafft keine dem BÜ
  gleichwertige Rechtslage, da er nur
• tarifliche Besitz- und Rechtsstände wahrt, nicht
  aber die gesetzlichen z. B. werden

13
4. Arbeitsvertragsrecht und Personalgestellung

• 4 Abs. 3 TVöD erweitert das Direktionsrecht
  des Arbeitgebers und durchbricht
• damit die Zweifelsregelung des 613 Satz 2 BGB
  (zulässig) Zustimmung
• des AN ist daher verzichtbar
• Personalgestellung ist arbeitsrechtlich
  betrachtet Leiharbeit ob sie 1 AÜG unterfällt,
• ist zweifelhaft, da Gewerbsmäßigkeit fehlen
  dürfte
• Aufspaltung der Arbeitgeberpositionen BImA
  erhält umfassendes Weisungsrecht, der
• Bund bleibt formaler Arbeitgeber und verleiht
  seine Arbeitnehmer
• Der Gleichlauf von Rechtsverhältnis und
  tatsächlicher Beschäftigung ist aufgehoben
• Arbeitgeber ohne realen Arbeitsplatz bleibt der
  Bund, Beschäftigungsgeber ohne Arbeitsvertrag
  wird die BImA
• - - Grundverhältnis/Verpflichtungsverhältnis zum
  Bund
• - - Durchführungsverhältnis/Erfüllungsverhältnis
  zur BImA

14
5. Personalvertretungsrecht und Personalgestellung

• Ausgangspunkt Personalgestellung ist Leiharbeit
• BAG wendet auf alle Formen der Leiharbeit 14
  AÜG an
• - -Leih-AN bleibt für die Dauer des Verleihs in
  seiner Stamm-DSt. zugehörig
• ( 14 Abs. 1 AÜG) und behält prinzipiell dort
  sein aktives und passives
• Wahlrecht zum PR
• - - Wählbarkeit beim Entleiher nach 14 Abs. 2
  AÜG sei ausgeschlossen
• -Im Geltungsbereich des BPersVG sind diese
  Bestimmungen gem. 14 Abs. 4 AÜG
• entsprechend anzuwenden
• - 13 Abs. 2 BPersVG soll nach verbreiteter
  Ansicht so auch das BMI gegenüber
• 14 AÜG aber Spezialnorm sein und deshalb
  Vorrang genießen Bei
• unbefristeter Gestellung verliere der Gestellte
  daher sein Wahlrecht bei der
• Stamm-DSt. Er sei ausschließlich bei der BImA
  aktiv und passiv wahl-
• berechtigt
• -Kritik 13 Abs. 2 BPersVG regelt nur Fälle der
  Abordnung und Zuweisung, nicht die
• Personalgestellung er stammt zudem aus 1990.
  Dagegen sind 14 Abs. 1 und 2
• AÜG 2001 neu gefasst und ist 14 Abs. 4 AÜG
  nicht geändert worden. Daher
• verdrängt das jüngere das ältere Gesetz, so dass
  das Wahlrecht bei der Stamm-
• DSt. auch während der Gestellung fort besteht.

15
6. Wahrnehmung von Beteiligungsrechten

• Weitgehende Übereinstimmung in der Literatur in
  Folgendem
• - - In Angelegenheiten des Grundverhältnisses
  (z. B. Kündigung) ist der PR der
• Stamm-DSt. zuständig
• - - In Angelegenheiten des Erfüllungsverhältnisse
  s (z. B. Lage der Arbeitszeit)
• ist der PR der Einsatz-DSt. zuständig
• -Nach BAG aber keine Zuständigkeit des Entleihers
  und dessen PR, wenn Arbeitszeitlage
• beim Entleiher zur Mehrarbeit für Leih-AN führt,
  dann Verleiher und dessen PR
• -Unklar, ob DVen des Verleihers für den Leih-AN
  anwendbar bleiben mögliche Konkurrenz
• von DVen
• -Unklar auch, wenn bezüglich der Differenzierung
  zwischen Grund- und
• Erfüllungsverhältnis Mischtatbestände vorliegen,
  z. B. Leistungsvergütung m. E.
• muss dann das Grundverhältnis Ausschlag geben
  und ist die Beteiligung
• des Stamm-PR maßgebend

16
7. Sonderproblem Beamte

• Nach 3 Abs. 7 Dachvereinbarung gelten für
  Beamte die Regelungen für AN sinngemäß
• Ein Wahlrecht zwischen Dienstherrenwechsel und
  Gestellung ist nach Beamtenrecht aber
• nicht möglich Beamtengestellung ist gesetzlich
  nicht vorgesehen
• - Die Zuweisung nach 123 a Abs. 2 BRRG
  scheitert an der vorhandenen Dienstherren-
• eigenschaft der BImA i. Ü. ist die Norm auf die
  Umwandlung von DSt./-teilen
• zugeschnitten, nicht auf schlichte
  Aufgabenverlagerungen wollte man
• Umwandlung bejahen, käme man nicht umhin, auch
  den Betriebsteilübergang
• für AN zu bejahen (s. o.). Die Gesetzesumgehung
  durch Gestellung läge dann
• offen zutage
• - 128 Abs. 4 BRRG ordnet für Aufgabenverlagerung
  en zwischen juristischen Personen
• des öffentlichen Rechts dagegen zwingend den
  Eintritt in den Dienst der
• aufnehmenden Körperschaft als Beamter an
  Wechsel vom unmittelbaren
• Bundesbeamten zum mittelbaren Bundesbeamten