LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL A DEBATE, DE NUEVO

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LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL A DEBATE,
DE NUEVO

• Proyecto Sociedad del Conocimiento y Diversidad
  CulturalUniversidad Nacional Autónoma de México
• 15 de Junio de 2006

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UN DEBATE SORPRENDENTE?

• Un simple acercamiento a la literatura muestra
  que
• los derechos de propiedad intelectual e
  industrial están sometidos a un serio debate,
• se pone en duda que cumplan sus objetivos,
• se proponen reformas de ambos de diferente
  calado,
• y se llega a veces a sugerir su abolición, o a
  defenderla abiertamente (ej. Paul Romer).

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• Además, el debate se produce en una época
• de importancia creciente de esos derechos
• y, sobre todo, de las actividades relacionadas
  con su aplicación y su universalización.

4

• Por otra parte, ese debate no es nuevo. Se ha
  venido manifestando siempre (de forma
  intermitente),
• incluso en la fase en la que esos dos derechos se
  entienden de la forma moderna.
• .Ejemplo extremo
• la abolición en Holanda desde 1869 hasta 1910
  (sin disminución percibida en el ritmo de
  innovación).

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• Sin embargo, la defensa clásica de la figura de
  las patentes (similar a la de los derechos de
  autor) parece muy clara y muy convincente.
• Si las invenciones no estuvieran protegidas,
  podrían ser copiadas y explotadas por terceros
• a un coste menor,
• con la posibilidad de fijar un precio menor.
• Consecuencia no se podría recuperar el
  rendimiento de la inversión (en tiempo, esfuerzo
  y dinero) realizada para innovar.

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• Además y consecuentemente, está muy extendida la
  idea de que las patentes constituyen el mecanismo
  más eficiente para estimular la innovación
  tecnológica.
• Cómo se explica entonces el debate? Cuáles son
  las razones?
• Propósito comentar algunas.

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• Esquema exposición
• Recordatorio del planteamiento económico
  clásico.
• Otros problemas derivados de aspectos concretos
  de la figura.
• Figura uniforme para casos y situaciones muy
  diversos.
• Estudios empíricos
• Analisis teóricos
• Vaguedad e incertidumbre ligadas a su aplicación.

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• MATIZACIÓN PREVIA
• El derecho de patentes concita, protege y lesiona
  muchos y grandes intereses.
• Además, los perjuicios sociales se difuminan,
  siendo un asunto propicio para la captura del
  regulador.
• Sin embargo, el enfoque de la presentación se va
  a mover en un plano preferentemente conceptual.

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2ª partePlanteamiento clásico en economía.
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• Las patentes abordan el problema de la
  apropiabilidad.
• concediendo el derecho en exclusiva a
  lexplotación de la invención,
• válido para un territorio y un
  periodo determinados.
• .pudiendo generar así rendimientos de dos clases
• los derivados de la producción, comercialización
  y venta de la invención,
• y los derivados de la concesión de (contratos de)
  licencia.

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• El problema de la apropiabilidad
• Si las invenciones no estuvieran protegidas,
  podrían ser copiadas y explotadas por terceros
• a un coste menor,
• con la posibilidad de fijar un precio menor.
• Consecuencia no se podría recuperar el
  rendimiento de la inversión (en tiempo, esfuerzo
  y dinero) realizada para innovar.

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• En términos económicos, la exclusividd significa
  conceder
• un monopolio
• temporal
• delimitado geográficamente.

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• Al ser un monopolio, frenan las patentes el
  desarrollo del conocimiento técnico?
• Idealmente, no habría freno alguno al progreso
  del conocimiento ni al desarrollo de
  innovaciones,
• la patente se hace pública (pasa a integrar el
  el estado del arte).
• las invenciones descartadas no serían más que
  versiones de la invención patentada.
• Por las mismas razones, no habría apropiación
  alguna del conocimiento, sólo del derecho a
  explotarlo.

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• Sin embargo, si las patentes pueden impedir que
  se produzcan otras innovaciones no equivalentes,
  se pierde conocimiento potencial.
• El planteamiento ideal, presupone, por lo tanto,
  que la protección sólo protege a la invención de
  las meras copias.

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• Al ser un monopolio, favorece el bienestar de
  los ciudadanos?
• SÍ, PERO PARCIALMENTE Y CON TENSIONES
• (la paradoja de las patentes)
• La finalidad y justificación últimas de las
  patentes es favorecer la innovación y el
  crecimiento económico, para hacer posible que los
  ciudadanos puedan alcanzar mayores cotas de
  bienestar.
• Para que los ciudadanos puedan disfrutar de esos
  niveles de bienestar tienen que tener acceso a
  las innovaciones.

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• Qué acceso?
• El mayor acceso eficiente es el que permitiría
  acceder a todo ciudadano dispuesto a pagar su
  coste marginal mínimo.
• Dos características básicas del monopolio, y de
  su ineficiencia, son
• .que no produce al coste marginal
• mínimo,
• y que vende a un precio (notablemente) superior.

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• Consecuencias del monopolio sobre el acceso a las
  innovaciones patentadas
• El acceso queda limitado por ese precio superior,
• se genera una pérdida de bienestar
• por los ciudadanos que, estando dispuestos a
  pagar el coste marginal mínimo, no tienen acceso
  a la invención,
• por el mayor coste de producción.
• Esa pérdida de bienestar se convierte en
  beneficios para el monopolista,
• siendo los rendimientos que resuelven el problema
  de la apropiabilidad.

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• Qué sucede con los ciudadanos que no tienen
  acceso porque no están dispuestos a pagar el
  coste marginal mínimo?
• Si es porque no lo desean,
• el bienestar social no se altera.
• Si es porque carecen de recursos,
• el problema es de redistribución,
• no de efciencia del mercado.

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• El cambio técnico, en general, crea
  obsolescencia, y con ello, pérdida de bienestar.
• Obsolescencia y desaparición de bienes,
  industrias, empresas.
• Desempleo (compensado?, obsolescencia en las
  cualificaciones profesionales
• y bolsas de marginación.

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• Otros costes básicos reconocidos en el
  planteamiento clásico.
• Costes e incertidumbres ligadas con
• .la concesión de las patentes (OPM),
• .y la administración de justicia encargada de
  velar por el cumplimiento del derecho.
• Si lo órganos administrativos y judiciales no
  operan con claridad de criterios y con rapidez,
• se pueden generar costes (adicionales a las tasas
  establecidas) e incertidumbres que hagan menos
  atractivo acogerse al sistema,
• y se puede alterar significativamente su
  rendimiento, hasta el punto de servir los fines
  contrarios a los originales.

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3ª parteOtros problemas derivados de aspectos
concretos de la figura.
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• Carreras por la patente.
• La publicación de la patente se produce une vez
  lograda técnicamente la innovación.
• Hasta entonces, puede haber una carrera o
  competición por alcanzarla entre empresas o
  inventores.
• La literatura sobre el tema destaca la
  posibilidad de sobreinversión (respecto de lo
  socialmente deseable) para tratar de ganar la
  carrera (entre otras ineficiencias).

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• Patentes durmientes.
• Patentes que se registran sólo para ser empleadas
  como amenazas estratégicas y no se materialicen
  en innovaciones comercializadas.
• Pueden servir, por ejemplo, para impedir que
  nuevas empresas entren en la industria.
• La consecuencia es clara. Aunque la invención se
  conozca,
• sus beneficios sociales pueden ser prácticamente
  nulos,
• porque nadie puede producir ni poner la
  innovación en el mercado.
• El empleo estratégico de las patentes se ha
  covertido en un fenómeno generalizado.

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• Orientación de la ID.
• La obtención de beneficios económicos por parte
  de la empresa innovadora.
• De esta manera, el mecanismo de las patentes
  tiende a orientar la investigación hacia
  invenciones para las que haya una demanda de
  nivel económico suficiente
• (medicamentos investigación básica).
• Tendencia al despilfarro de recursos y esfuerzos
  replicando patentes cercanas y sustitutivas de
  otras previamente existentes.
• Otra cara de ese mismo fenómeno es la
  concentración de patentes por zonas donde sea
  relativamente más fácil y barato conseguirlas.

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• Apropiación del valor social de la patente.
• la patente no conduce habitualmente a la
  apropiación de todo el valor social de la
  inversión.
• Hay autores que ven una ineficiencia (Kremer).
• Según otros lo importante es que
• el rendimiento sea suficiente para que
• se lleve a cabo la inversión en ID
• (coste de oportunidad).
• De todos modos, es de notar que, en un asunto tan
  central para evaluar el funcionamiento de las
  patentes, haya desacuerdos tan abiertos.

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4ª parteFigura uniforme para casos y
situaciones muy diversos (I)Estudios empíricos.
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• Variedad de casos y situaciones.
• La figura está diseñada de un modo uniforme,
  (para un caso ideal)
• Pero los casos y situaciones a los que puede
  aplicarse
• .son variados,
• .y sus efectos pueden ser
• diversos.

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• Comportamiento diferente de las patentes en casos
  y situaciones diferentes.
• Este tema ha sido estudiado teórica y
  empíricamente.
• Comenzaremos por los análisis del segundo tipo.

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EFECTIVIDAD PATENTES ESTUDIOS EMPÍRICOS (I)

• Estudio de referencia Levin, Klevorick, Nelson y
  Winter (1987/1983).
• Comparación con otros mecanismos alternativos
  (objetivo apropiación) secreto comercial,
  ventaja temporal, gestión ventas y servicios,
  etc.
• Conclusiones principales (Levin, 1986).
• Efectividad muy diversa según sectores.
• Gran mayoría de sectores patentes no se
  consideran significativamente eficaces.
• Sectores más sensibles y favorables
• tecnologías químicas, como el farmacéutico,
• equipos o dispositivos mecánicos sencillos.

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ESTUDIOS EMPÍRICOS (II) y ESQUEMAS ALTERNATIVOS
DE INCENTIVOS

• Cohen, Nelson y Walsh (2000/1994) y otros
  estudios (von Hippel, 1988 Davis, 2004 Jaffe y
  Lerner, 2004)
• básicamente coincidentes.
• Esquemas alternativos de efectividad probada.
• Esquema de recompensas en ciencia.
• Movimiento fuente abierta (open source).
• Incluso para transferencia publicaciones,
  reuniones científicas, canales informales,
  consultoría (Mowery el al., 2001).
• Otros sistemas (ej. premios).
• (Gallini y Scotchmer, 2001 53-62).

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ESTIMULAN LAS PATENTES LA INNOVACIÓN? (I)
Segunda paradoja?

• Nuevas evidencias en industrias de alta
  tecnología.
• Estudios de referencia.
• Hall y Ziedonis (2001) semiconductores en EEUU.
• Sakakibara y Branstetter (2001) semiconductores
  en Japón.
• Bessen y Maskin (2000 2002), y Bessen y Hunt
  (2004) software en EEUU.

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ESTIMULAN LAS PATENTES LA INNOVACIÓN? (II)
Segunda paradoja?

• Antes del refuerzo de la protección
• actividad innovadora muy intensa.
• Patentes, innecesarias?
• Muy ineficaces en semiconductores.
• A partir del proceso de refuerzo
• crecimiento explosivo de patentes,
• no registrado en las inversiones de ID,
• donde se termina registrando cierto
  estancamiento.
• Conclusión patentes no han inducido la
  innovación (Segunda paradoja?).

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CRECIMIENTO PATENTES sobre SOFTWARE.

• (Bessen y Hunt, 2004) sobre crecimiento patentes
  EEUU (concedidas) sobre software.
• A principios 80, en torno a 1000 por año.
• En 1990, alrededor de 5000.
• En 1996, alrededor de 10.000.
• En 2002, alrededor de 25.000.
• Crecimiento relativo
• A principios 80, en torno al 2 del total
  (USPTO).
• En 2002, alrededor del 15.

34
CRECIMIENTO PATENTES sobre SOFTWARE.
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OTROS CRECIMIENTOS EN LA INDUSTRIA

• USO RECAUDATORIO SISTEMÁTICO POR PARTE DE GRANDES
  EMPRESAS,
• con grandes carteras de patentes,
• con unidades especializadas.
• Ej. IBM, Texas Instruments, Digital Equipment.
• En general, función muy remuneradora.
• Algunos ejercicios, ingresos atípicos superiores
  a los típicos (Texas) (Jaffe y Lerner, 2004
  14-5).
• CONTRATOS DE LICENCIAS CRUZADAS.
• (Hall y Ziedonis, 2001 Kahin, 2003 Jaffe y
  Lerner, 2004 Bessen y Hunt, 2004).

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CRECIMIENTO PATENTES (EEUU) EN GENERAL

• Desde 1930 a 1983
• (antes del proceso de refuerzo y ampliación del
  sistema),
• patentes concedidas crecieron a una tasa anual
  inferior al 1.
• Desde 1983 a 2002
• (con el proceso de refuerzo y ampliación del
  sistema),
• patentes crecieron a una tasa anual alrededor del
  5,7.
• Solicitudes crecimiento similar.
• Pleitos crecimiento paralelo.
• (Jaffe y Lerner, 2004).

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5ª parteFigura uniforme para casos y
situaciones muy diversos (I)Análisis teóricos.
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DEPENDENCIA SECUENCIAL (I)

• INNOVACIÓN ACUMULATIVA (sentido heurístico).
• Ej., ciencia normal kuhniana.
• Ej., mejoras de innovaciones tecnológicas.
• OTROS CASOS DEPENDENCIA.
• Incorporación de un componente o de una
  tecnología patentada.
• Innovaciones previas utilizadas en la ID
  posterior.
• TIPO HABITUAL INNOVACIÓN,
• frente a visión convencional patentes.

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DEPENDENCIA SECUENCIAL (II)

• Planteamiento convencional.
• Patente otorga capacidad de control, sobre
  explotación y uso innovación patentada.
• Control sobre actividad de mercado de los
  competidores potenciales.
• Con dependencia secuencial,
• patente otorga capacidad de control sobre ID e
  innovaciones futuras.

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DEPENDENCIA SECUENCIAL (III) EL PROBLEMA DEL
REPARTO.

• (Especialmente visible cuando primera invención
  carece aplicación práctica).
• Rendimiento generado por segunda invención
• tiene que ser suficiente para incentivar ambas
  invenciones.
• Además, reparto eficiente.
• En cualquier caso, necesidad de acuerdos.
• además de duración y amplitud posibilidad
  acuerdos (Scotchmer, 1991).
• Reparto equitativo?

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DEPENDENCIA SECUENCIAL (IV)Acuerdos y posición
negociadora

• INCENTIVOS DEPENDEN DE POSICIÓN NEGOCIADORA,
  ASIMÉTRICA.
• Acuerdos ex post
• ventaja primer innovador.
• Acuerdos ex ante
• Más equilibrados.
• Posible colisión con defensa competencia.
• Difíciles aplicar en la práctica (falta
  información)
• qué empresas?
• qué innovaciones futuras?
• (Green y Scotchmer, 1995).

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CAPACIDAD DE CONTROL (I)INVESTIGACIÓN BÁSICA

• CAPACIDAD DE CONTROL,
• sobre investigación ulterior,
• favoreciendo líneas, persona o grupos,
• bloqueando rivales (Eisenberg y Nelson, 200293).
• ANTAGONISMO.
• Patentes evitar imitaciones y competencia.
• Ciencia pública imitación y rivalidad.
• NO BASTA PUBLICIDAD INVENCIONES.
• La ciencia se hace,
• con medios y recursos de investigación.

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DEPENDENCIA MÚLTIPLE (I).MARAÑAS DE PATENTES.

• Planteamiento convencional (simplista).
• Cada patente corresponde a un producto.
• Dependencia múltiple.
• Un producto, una tecnología o el desarrollo de
  una innovación,
• incorpora o emplea
• e infringe efectiva o potencialmente,
• muchas patentes (de diversas empresas),
• sujetas a su vez a dependencia múltiple.
• Característica industrias alta tecnología (Kahin,
  2003 Hall y Ziedonis, 2001 Bessen y Hunt,
  2004).

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DEPENDENCIA MÚLTIPLE (II). PROLIFERACIÓN

• Fenómeno agravante facilitado, en general, por
• facilidad y abaratamiento obtención patentes
• mayor seguridad jurídica defensa intereses
  titulares, y mayores indemnizaciones y
• mayor predisposición infractores para llegar a
  acuerdos.

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INNOVACIÓN ACUMULATIVA Y COMPLEMENTARIA
(I).(Modelo de Bessen y Maskin, 2000/2002)

• OBJETIVOS
• Explicar actividad intensamente innovadora de
  industrias alta tecnología,
• (software, ordenadores, semiconductores),
• antes del refuerzo de la propiedad intelectual.
• Protección propiedad intelectual escasa.
• Grado de competencia elevado.
• Ritmo de imitaciones rápido.
• (es decir, lo contrario que con patentes).
• Características relevantes ciencia.

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INNOVACIÓN ACUMULATIVA Y COMPLEMENTARIA
(II).Mecanismo modelo (I)

• Innovación complementaria.
• La multiplicidad de líneas relacionadas de
  investigación aumenta la probabilidad de que
  algún agente tenga éxito en la misma etapa.
• Innovación acumulativa.
• El éxito de algún agente innovador mantiene
  probabilidad éxito de todos en la etapa
  siguiente.
• Etapa subsiguiente.
• Aumenta probabilidad compuesta de éxito
  individual y social, y así sucesivamente.

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INNOVACIÓN ACUMULATIVA Y COMPLEMENTARIA (III).

• Modelo estático (una sola etapa).
• La patente induce un nivel de inversión en ID,
• socialmente eficiente,
• igual o superior a la inversión inducida en
  ausencia de protección.

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INNOVACIÓN ACUMULATIVA Y COMPLEMENTARIA (IV).

• Modelo dinámico (A)
• Cuando valores de la innovación bajos,
  socialmente óptimo que invierta sólo una empresa,
  
• patente induce nivel ID socialmente eficiente.
• falta de protección da lugar a niveles
  insuficientes de ID.

49
INNOVACIÓN ACUMULATIVA Y COMPLEMENTARIA
(V).Modelo dinámico (B)

• Si socialmente óptimo que invierta más de una
  empresa,
• sin patentes, (i.e. con competencia e imitación),
• nivel de ID más eficiente socialmente (en
  general) y
• para innovaciones suficient. valiosas,
• beneficio privado de las empresas mayor que con
  patentes.

50

• Nótese que en los contextos en los que la
  innovación presenta estas características,
• la capacidad de limitar las innovaciones
• puede traducirse en un descenso significativo del
  ritmo de innovación.

51

• Es ineludible el monopolio para la protección de
  las invenciones?
• Boldrin y Levine defienden la capacidad
  innovadora de la competencia, como más eficiente.
• Por lo tanto, sugieren limitar el campo de las
  patentes.
• Antecedente George Stigler.

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• Reformas menos drásticas
• Lester Thurow, por ejemplo, defiende una reforma
  atendiendo a la diversidad de comportamientos del
  derecho en diferentes ámbitos y sectores.
• Jaffe y Lerner consideran imprescindible la
  reforma, sobre todo, del aparato administrativo
  y del proceso de concesión.

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APLICACIÓN DEL DERECHO DE PATENTES
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• ASPECTOS Y DIMENSIONES DE LA APLICACIÓN DE LAS
  PATENTES (1)
• Dimensiones
• Duración
• Ámbito o amplitud de la protección.
• Requisitos de patentabilidad
• Novedad
• Actividad inventiva (non-obviousness)
• Aplicación industrial (invenciones frente a
  descubrimientos).
• Exclusiones y exenciones.
• (descubr., orden público, materia viva) (exención
  uso experimental).

55

• ASPECTOS Y DIMENSIONES DE LA APLICACIÓN DE LAS
  PATENTES (2)
• No hay combinación de dimensiones fundamentada
  teóricamente.
• Dimensiones, requisitos y exenciones
• Sujetos a interpretación.
• Susceptibles de interpretaciones muy diversas
  (contrapuestas).
• Agentes interpretación y ejecución
• OPMs y sistema judicial.
• Diversidad y cambios de criterio y calidad.
• Inseg. jurídica, incertidumbre, costes.

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REFUERZO Y AMPLIACIÓN DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
EN LOS EEUU.

• REFUERZO.
• Creación tribunal central apelaciones (1982).
• Reorientación financiera y de gestión de la USPTO
  (1992).
• Acuerdo sobre ADPICs (en el marco del GATT
  1994).
• Otras medidas
• mayor duración (20 años) (1994),
• suavización defensa competencia (1999).
• AMPLIACIÓN DOMINIO PATENTABLE.
• Ampliación de las clases de entidades
  patentables.
• Debilitación de los requisitos de patentabilidad,
  y de las exenciones de extensión de las patentes.

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REFUERZO EN EEUU DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

• CREACIÓN TRIBUNAL CENTRAL.
• Aumento significativo probabilidad titulares
• ganen demandas por infracción,
• ganen demandas por invalidez.
• Mayores indemnizaciones.
• Facilidad suspensiones cautelares.
• Resumen Mejora sustancial posición judicial
  titulares.
• REORIENTACIÓN FINANCIERA Y GESTIÓN USPO
• Obtener patentes, más fácil.
• Pérdida calidad.

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AMPLIACIÓN DOMINIO DE INVENCIONES PATENTABLES

• Cambios difíciles de imaginar en los propios
  1970.
• Cambios relativos a los objetos de patente
• (a) instrumentos legales nuevos,
• (ej. Semiconductor Act, con reflejo en Europa)
• (protección de bases de datos)
• (b) pero, sobre todo, decisiones judiciales.
• Reinterpretación judicial de los requisitos de
  patentabilidad y de las exenciones de la
  extensión de la patente.
• Disminución del control de calidad en USPTO.

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AMPLIACIÓN DOMINIO ENTIDADES PATENTABLES

• BIOLOGÍA MOLECULAR, BIOTECNOLOGÍA.
• Secuencias DNA (genes)
• 1970s y 1980s.
• Seres vivos (1980) y
• animales superiores (1988).
• SOFTWARE (1981 1994).
• MÉTODOS DE NEGOCIO (1971, 1998).
• 1995 330 solicitudes
• 2001 10.000 solicitudes.

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REINTERPRETACIÓN REQUISITOS PATENTABILIDAD

• Actividad inventiva (non-obviousness).
• 1975-76 invalidez decidida en el 45 de los
  casos (de apelación)
• 1994-95 invalidez decidida en el 5.
• (Jaffe y Lerner, 2004 119-23).
• Utilidad o aplicación práctica o industrial.
• Circuito Federal (1995) expectativa de IDi
  futuras.
• (Eisenberg y Nelson, 2002 100).
• Difuminación de la distinción entre invento y
  descubrimiento (aislar sustancia) (Davis,
  2004404-5).
• Limitación de la exención por uso experimental
  (2002).
• (Jaffe y Lerner, 2004 64-68).

61

• RESUMEN
• Hemos pasado revista a diferentes razones que
  justifican el debate
• Su propio diseño primer paradoja y otros
  aspectos concretos.
• Figura uniforme para casos y situaciones muy
  diversos.
• Estudios empíricos (segunda paradoja)
• Analisis teóricos (ausencia protección?)
• Vaguedad e incertidumbre ligadas a su aplicación
• Extensiones polémicas de lo patentable