Precios Predatorios

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Precios Predatorios
Claudio Lizana Anguita Carey y Cia Ltda.
Miraflores Nº 222, Piso 24, Santiago - Chile / T
(56-2) 365-7200 F (56-2) 6331980 www.carey.cl
Carey y Cía. Ltda. 2005
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Presentación

• PRIMERA PARTE QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v.
  JAMES HARDIE FIBROCEMENTOS LTDA.
• HECHOS DE LA CAUSA
• MERCADO RELEVANTE
• FALLOS
• SEGUNDA PARTE PRECIOS PREDATORIOS
• PRECIOS PREDATORIOS
• TRATAMIENTO EUROPEO
• TRATAMIENTO EN LOS EE.UU.

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• PRIMERA PARTE
• QUIMEL S.A. Y CEMENTA S.A. v. JAMES HARDIE
  FIBROCEMENTOS LTDA.

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I. HECHOS DE LA CAUSA

• Hacia fines del año 2000, Fibrocementos
  Ecológicos Limitada es adquirida por James Hardie
  Fibrocementos (James Hardie).
• James Hardie comienza a realizar fuertes
  inversiones, a fin de mejorar su eficiencia y
  lograr ingresar al mercado chileno, fabricando
  productos de calidad a precios competitivos y
  promoviendo el uso del fibrocemento sin asbestos.
• Se produce una fuerte baja de precios liderada
  por las empresas Pizarreño y su filial
  Fibrocementos Pudahuel (empresas dominantes del
  mercado), la que es seguida por los demás actores
  del mercado, antes del ingreso de James Hardie a
  Chile. Producto de lo anterior, la situación
  económica de las empresas artesanales y menos
  eficientes se complica.
• Las empresas Quimel y Cementa presentan denuncias
  en contra de James Hardie, ante la antigua
  Comisión Preventiva Central, por competencia
  desleal, basadas en la supuesta venta de planchas
  de fibrocementos bajo los costos de producción.

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• Las denuncias no prosperaron, y mediante
  Dictamen N1.287, la Comisión Preventiva Central
  no consideró que James Hardie estuviese
  cometiendo un ilícito anticompetitivo, aunque
  recomendó mantener en observación la conducta de
  James Hardie, a fin de verificar el cumplimiento
  de lo prevenido. No se interpusieron recursos
  contra el Dictamen.
• Finalmente, con fecha 30 de junio de 2004, y 15
  de Octubre de 2004, Quimel y Cementa,
  respectivamente, presentaron demanda ante el
  Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
  contra de James Hardie Fibrocementos Limitada,
  imputándole un supuesto desacato a lo prevenido
  en el Dictamen 1.287.

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II. Mercado Relevante
Cuál es el mercado relevante?

• Hemos sostenido que se trata de la producción,
  distribución y venta de revestimientos en
  general, de donde pueden observarse, a lo menos,
  los siguientes productos sustitutos entre sí

• Estructuras de pino forradas
• Estructuras de madera con volcanita
• Tabiques de volcanita
• Panderetas de ladrillo prensado
• Estructuras de madera con revestimiento de
  cholguán

• Corresponde referirse a los revestimientos en
  general, y no específicamente a la venta de
  planchas de fibrocemento, porque todos los
  revestimientos son altamente sustituibles por
  otros, desde el punto de vista de las
  elasticidades cruzadas de la demanda.

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III. FALLOS

• Dictamen N1.287 de la Comisión Preventiva
  Central
• No consideró que James Hardie cometiera ilícito
  alguno. De ahí que no se haya recomendado la
  aplicación de sanciones, ni tampoco se solicitó a
  la Fiscalía la formulación de un requerimiento.
  Encomendó a la Fiscalía mantener en observación
  la conducta de James Hardie, a fin de verificar
  el efectivo cumplimiento de lo prevenido.

• Sentencia N39/2006 del Honorable Tribunal de
  Defensa de la Libre Competencia
• Se estima que los argumentos expuestos no son
  suficientes para condenar a James Hardie,
  desestimándose las acciones deducidas por los
  siguientes motivos
• No se demostró que James Hardie haya detentado
  suficiente poder de mercado como para formarse
  una expectativa razonable de poder recuperar a
  futuro las pérdidas asociadas a la práctica de
  precios predatorios.

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• No se demostró que James Hardie haya
  comercializado su producción de planchas lisas de
  fibrocemento bajo los costos evitables
  relevantes. Así lo demuestra el siguiente
  cuadro, preparado y presentado por la Fiscalía
  Nacional Económica en su informe, el 11 de abril
  de 2005.

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• Sentencia 3449/2006 de la E. Corte Suprema
• La E. Corte Suprema estimó que la prueba rendida
  en juicio era suficiente para acreditar la
  concurrencia de la conducta imputada.
• Fundamenta su decisión señalando que James Hardie
  aumentó su participación de un 0 a un 32,5 entre
  los años 2001 y 2004. Su conducta fue la de
  alcanzar una posición dominante mediante la
  fijación de precios predatorios.
• Explica, por otro lado, que James Hardie vendió
  bajo los costos de producción (sic), superando
  las pérdidas con rentas provenientes de la
  exportación de planchas.
• Debe señalarse que esta sentencia contó con el
  voto en contra de dos de los Ministros, quienes
  estuvieron por rechazar las reclamaciones
  deducidas y por confirmar el fallo del TDLC.

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La Excma. Corte Suprema había resuelto con
anterioridad reclamaciones interpuestas sobre la
materia. En noviembre de 2002, conociendo de un
recurso de reclamación interpuesto por la FNE
contra la Resolución N 642 de la H. Comisión
Resolutiva, a propósito de la denuncia de Kemifar
S.A. en contra de Productos Roche Ltda., la E.
Corte Suprema sostuvo lo siguiente () Ante
todo, porque como se ha dictaminado por la
Comisión Resolutiva, en concordancia con la
doctrina, los costos relevantes a esos efectos
son los costos marginales o, por razones de
simplicidad, los medios variables, pues sólo si
se vende bajo ese umbral es inequívoco que se
producen pérdidas en la operación concreta de que
se trata, y ocurre en la especie que no está
probado que se haya operado bajo ese estándar.
Además, y a mayor abundamiento , porque incluso
la venta bajo esos costos variables medios no
constituiría per se un atentado a la libre
competencia, porque existen situaciones en que
ocasionalmente ello resulta admisible y
comercialmente razonable (). La redacción
de este fallo estuvo a cargo del Abogado
Integrante Sr. Enrique Barros.
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• SEGUNDA PARTE
• Precios predatorios

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PRECIOS PREDATORIOS
Qué entendemos por precios predatorios?
La siguiente es una definición generalmente
aceptada de precios predatorios Son
predatorios los precios inferiores a un
determinado nivel de costos establecidos por una
empresa dominante con la intención de expulsar
del mercado o perjudicar seriamente a uno o
varios competidores. (1) De esta definición
pueden extraerse los elementos esenciales de la
conducta de precios predatorios, es decir,
aquéllos requisitos que deben necesariamente
concurrir, de manera copulativa, para que esta
conducta se configure.
(1) Precios Predatorios y Derecho Antitrust,
Hernández Rodríguez, Francisco. 1997
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Es posible deducir los siguientes requisitos

• Precios Inferiores a un Determinado Nivel de
  Costos.
• Poder de Mercado del Predador.
• Intención de Someter o Eliminar a un Competidor.
• Existencia de Barreras de Entrada al Mercado de
  que se trate.
• Escasa Elasticidad Cruzada de la Demanda.

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1. PRECIOS INFERIORES A UN NIVEL DE COSTOS
Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han
señalado en repetidas ocasiones que lo que debe
tomarse en cuenta para determinar el costo de un
determinado producto es el costo marginal de
producir una unidad adicional del mismo y, si
ello no es posible, deben considerarse los costos
variables medios.
Algunos alcances respecto de los costos

• Costos variables son aquéllos costos que varían
  cuando la empresa altera la cantidad de unidades
  producidas.
• Costos variables medios son los costos
  variables divididos por la cantidad de unidades
  producidas por la empresa.
• Costo marginal es el aumento en los costos de la
  empresa que implica producir una unidad
  adicional.
• Costos medios Costo total dividido por la
  cantidad de bienes producidos.

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• En qué casos la relación precio/costos se
  convierte en predatoria?
• Se trata de una de las cuestiones más relevantes
  a determinar en esta clase de controversias. El
  primer mecanismo es el examen concebido por
  Areeda y Turner (2) que en resumen, explica lo
  siguiente
• Precios superiores al costo medio total Se
  presumen no predatorios.
• Precios inferiores al costo marginal Se presumen
  predatorios, aunque hoy se suele utilizar el
  concepto de costo medio variable.
• Precios inferiores al costo medio total, pero
  superiores al costo medio variable En principio
  no son considerados precios predatorios, pero
  podrían eventualmente serlo tomando en cuenta
  otros elementos como la intención del agente y la
  estructura misma del mercado.

(2)Predatory Pricing and related practices under
section 2 of the Sherman Act, Areeda, Phillip,
Turner, Donald F. 1979
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• Con relación al segundo punto de análisis, el
  informe de la investigadora Elina Cruz (3) nos da
  razones para estimar que los costos medios
  variables no son tampoco un buen punto de partida
  para este examen
• La distinción entre costos fijos y variables
  puede volverse impracticable.
• La existencia de costos comunes (empresas
  multiproductos) no se resuelve por los costos
  medios variables. No pueden asociarse los costos
  a los bienes que se producen.
• Hay industrias con altos costos fijos, pero
  costos variables cercanos a cero.
• Se ha dado paso a la noción de costos
  evitables, o sea, aquellos que pueden evitarse
  si se deja de realizar una actividad determinada
  y que deben compararse con las ganancias que se
  dejan de percibir por no realizarse dicha
  actividad.

(3) Precios Predatorios y Libre Competencia,
Cruz, Elina 2007.
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2. PODER DE MERCADO

• El segundo elemento necesario para que se
  configure una estrategia de precios predatorios
  es que la empresa predadora posea la capacidad
  para ello.
• En la calificación de esta circunstancia, resulta
  esencial analizar el poder de mercado que el
  supuesto predador detenta en un determinado
  mercado. Para ello, hay que determinar
  previamente cuál es el mercado relevante en cada
  caso concreto.
• Por otra parte, hay que tener en cuenta que la
  única manera en que una estrategia de precios
  predatorios se aproxime a una amenaza a la libre
  competencia es que el supuesto predador detente
  una posición monopólica en los varios
  subsegmentos de un mismo mercado. Así lo sostiene
  gran parte de la doctrina y jurisprudencia
  extranjera.

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3. INTENCIONALIDAD

• No basta la concurrencia de los elementos
  señalados en el predador debe existir la
  intención de eliminar a uno o varios
  competidores.
• Debe quedar acreditado en juicio la concurrencia
  de este elemento subjetivo. Debe evitarse la
  confusión respecto de las motivaciones para bajar
  los precios. Los precios bajos pueden ser
  causados por diversos motivos, y no todos ellos
  tienen móviles anticompetitivos así como el
  Start up de una empresa o una promoción, por
  ejemplo.

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4. BARRERAS A LA ENTRADA
Se requiere la existencia de barreras a la
entrada en el mercado en el que el supuesto
predador ha intentado desplegar su conducta
anticompetitiva.
Qué es una barrera a la entrada?

• Una definición amplia generalmente aceptada de
  una barrera de entrada es aquélla que las define
  como cualquier circunstancia que dificulta de
  alguna manera la entrada al mercado.
• Actualmente, el concepto se ha reducido para
  incluir únicamente a las de carácter artificial,
  es decir, se excluyen de las barreras de entrada
  todas aquéllas circunstancias que, aunque
  dificulten la entrada a un mercado, son
  inherentes al mismo.

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BARRERAS A LA ENTRADA

• En los mercados con bajas barreras a la entrada,
  los incentivos a constituirse en un monopolio son
  escasos, dado el seguro ingreso de nuevos
  competidores frente a la atracción que implican
  las denominadas rentas monopólicas. Si es fácil
  ingresar al mercado y las rentas son atractivas,
  claramente van a entrar otros competidores.
• Podemos decir que estamos ante una conducta de
  precios predatorios exitosa si no hay barreras a
  la entrada?
• NO, puesto que incluso habiéndose eliminado la
  competencia, no podrá gozar de los privilegios
  posteriores por el tiempo suficiente como para
  recuperarse de las pérdidas, ya que entrarían
  nuevos competidores a aprovechar las precios
  monopólicos impuestos por el propio predador.

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ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA

• En relación con esta condición, lo que debe
  analizarse también es la existencia o
  inexistencia de productos o servicios de otro
  tipo (sustitutos) que, a precios comparables,
  satisfagan las necesidades de los consumidores.
• Mientras más sustitutos tenga el bien o servicio
  ofrecido por la empresa predadora, la empresa
  predadora no podrá explotar tan fácilmente la
  posición dominante adquirida tras la eliminación
  de sus competidores.

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• Es razonable que un productor fije precios
  predatorios?

Hay que destacar que en un principio la
jurisprudencia y doctrina se inclinaban por
resolver que una práctica de esta naturaleza no
tendría justificación económica. En cierta
medida, desde la sentencia Brooke (4) en EE.UU.
sigue en pie este raciocinio.

• Hay consenso, sin embargo, en reconocer la
  existencia de este tipo de estrategias. Pueden
  citarse a lo menos tres modelos en los que los
  precios predatorios son perfectamente posibles
  (5)
• Modelos basados en la reputación La firma no
  sólo fija precios predatorios para desplazar a
  los competidores presentes, sino que lo hace
  también con la intención de intimidar y de
  crearse una imagen agresiva para así inhibir
  futuros competidores.
• Modelos de señalización Una compañía que recién
  entra al mercado no tiene conocimiento del nivel
  de costos de los demás agentes de la industria.
  Éstos se aprovechan de la falta de información
  para subir o bajar sus precios y así evitar una
  entrada de nuevos competidores.

(4) Brooke Group Ltd. v. Brown Williamson
Tobacco Corp., 1993. (5) Precios Predatorios y
Libre Competencia, Cruz, Elina 2007.
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• 3) Modelos de Bolsillo Profundo Se aplica en
  mercados financieros imperfectos. Se supone que
  la compañía que realiza la práctica predatoria
  solo tendrá éxito en la medida de que expulse a
  los demás agentes por no poder éstos cubrir esos
  precios.
• Una primera postura nos dirá que este problema no
  debiera presentarse, puesto el predado debiera
  conseguir financiamiento para soportar estas
  pérdidas, que evidentemente no se prolongarían
  eternamente. Esto ocurriría en una hipótesis de
  información perfecta entre el predado y su
  institución financiera.
• El problema surge porque no siempre hay
  información perfecta. Al tener pérdidas, se
  dificultan las posibilidades de obtener
  financiamiento es poco probable que un banco
  preste dinero a una compañía que no parece tener
  forma de recuperar las pérdidas.

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PRECIOS PREDATORIOS EN EUROPA

• La valoración de la aplicación de precios
  predatorios en la Unión Europea (UE) difiere en
  aspectos muy relevantes de la que llevan a cabo
  los tribunales en Estados Unidos (EEUU).
• La UE no realiza el llamado examen de
  recuperabilidad (recoupment test).
• Esto es, no se requiere prueba alguna respecto de
  la capacidad que tiene el supuesto fijador de
  precios predatorios para recuperar las pérdidas
  sufridas a través del establecimiento de precios
  monopólicos una vez desplazada la competencia.
• En lugar de ello, la UE se ocupa principalmente
  de analizar las relaciones entre los precios
  cobrados y costos, combinado con factores
  subjetivos de INTENCIONALIDAD.

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• En uno de los casos más relevantes de precios
  predatorios (6), la Corte de Justicia de la Unión
  Europea (CJE) sostuvo que los precios que se
  encuentren por debajo de los costos medios
  variables deben ser considerados abusivos,
  presumiéndose predatorios de acuerdo al test de
  Areeda - Turner.
• A juicio de la CJE, cada venta hecha bajo los
  costos medios variables genera necesariamente una
  pérdida para la firma dominante y que sólo puede
  venir motivada por una intención de eliminar
  competidores.
• Dicho de otro modo, el agente dominante, a juicio
  de la CJE, no puede tener interés en fijar
  precios por debajo de los costos, excepto si la
  eliminación de los competidores le permite
  incrementar sus precios posteriormente,
  aprovechándose de su posición privilegiada.
• Por el contrario, cuando los precios son fijados
  por sobre el promedio de los costos medios
  variables, se requiere prueba adicional sobre
  elementos subjetivos que den cuenta de la
  intención de excluir competidores.

(6) AKZO Chemie BV v. Commission of the European
Communities 1987
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• Puede resumirse de la manera que sigue
• Ventas bajo el promedio de costos medios
  variables
• La prueba de los costos/precios es suficiente
  para condenar.
• Ventas sobre los costos medios variables
• Debe acreditarse una conducta subjetivamente
  reprochable por parte del agente.

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PRECIOS PREDATORIOS EN EEUU

• Es importante notar que en la historia del
  Antitrust Case Law de EEUU principia un periodo
  de escepticismo hacia la viabilidad de la
  fijación de precios predatorios, al que siguió un
  periodo de equilibrio en el que se daba
  importancia a la concentración del mercado
  relevante y a la situación de las barreras a la
  entrada (7).
• Esta situación se revierte desde la decisión
  Brooke (8) en 1993. Fecha desde la cual ninguna
  denuncia de precios predatorios seguida por la
  Federal Trade Commission ha prosperado.

(7) "Predatory Pricing Strategic Theory and
Legal Policy, Bolton, Patrick, Princeton
University 1999 (8) Brooke Group v. Brown
Williamson Tobacco 1993
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• Desde entonces, los tribunales americanos
  realizan un examen mucho más estricto para
  calificar una política de precios como
  predatoria. Así, a juicio de la Corte Suprema
• (las) políticas de precios predatorios rara vez
  son
• intentadas, y es aún más raro que éstas
  prosperen (9)
• Según los tribunales americanos, el fijar precios
  por debajo de los costos sólo será una práctica
  racional en la medida de que el agente tenga la
  seguridad de poder recuperar las pérdidas una vez
  que los competidores sean expulsados del mercado.

(9) Matsushita Electrical Corp. V. Zenith Radio
Corp 1986 Brooke Grp. 509 US at 226 1993
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• Entonces, ante los tribunales norteamericanos,
  para condenar por precios predatorios debe
  probarse
• Ventas bajo los costos medios variables
• Una alta probabilidad de recuperar las
  inversiones en las ventas bajo costo.
• Este mecanismo evita la condena bajo las reglas
  per se aparentemente existente en la UE, puesto
  que a juicio de los tribunales americanos los
  costos de una decisión errónea son muy
  altos(10).
• En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte
  Suprema
• aún cuando el efecto final de la rebaja de
  precios sea el de inducir o reestablecer precios
  altos en el largo plazo, el disuadir una
  reducción de precios y forzar el mantenimiento de
  precios superiores, privándose así a los
  consumidores de los beneficios que dicha rebaja
  conlleva, no constituye una política antitrust
  sensata. (11)

(10) United States v. AMR Corp, 335 F 3d at
1115 (11) Brooke Group 509 US at 224 1993