INTEGRACI

1
EL SERVICIO PÚBLICO. LAS PUBLIC UTILITIES. LOS
SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL. UN
ENFOQUE EVOLUTIVO
Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua
(URSEA) Marcelo Laborde Asesor Letrado- Gerencia
de Regulación V CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE
LA ARIAE- CARTAGENA, COLOMBIA, 19 DE NOVIEMBRE DE
2007
2
UNA PRIMERA APROXIMACIÓN A LA TEMÁTICA

• Los conceptos que titulan la ponencia traslucen
  la idea de actividades que satisfacen necesidades
  primordiales de la comunidad (lo público, el
  interés general).
• Se trata de nociones más o menos modernas que han
  admitido evolucionar en diferentes contextos
  históricos. En el caso de la noción de servicio
  público, la misma se ha inculturado de modo
  particular en los diferentes países que la
  recogieron.

3
ANTECEDENTES Y CONCURRENTES AL DESARROLLO DE
TALES CONCEPTOS

• Los conceptos de servicio público y de public
  utilities tienen su origen de desarrollo a fines
  del siglo XIX, adquiriendo mayor cuerpo en el
  siglo XX, no sin evolucionar.
• Cabe mencionar algunos antecedentes vinculados a
  dicho desarrollo, en particular respecto de
  ciertas actividades económicas de interés
  comunitario
• a) Importantes descubrimientos y avances
  tecnológicos que admitieron implementarse en
  prestaciones de utilidad para los miembros de la
  comunidad.
• b) Progresiva evolución de la institución Estado
  de Derecho.
• c) Transición del Estado liberal (juez y
  gendarme) al Estado Social.
• d) El Estado comienza a ser partícipe de
  diversas maneras en la conformación del orden
  económico-social (Barbé Pérez)

4
EL SERVICIO PÚBLICO SU CONFORMACIÓN EN FRANCIA
(1)

• La conformación del concepto tiene un hilo
  conductor jurisprudencial en la obsesión por
  distinguir la competencia de la jurisdicción
  administrativa de la ordinaria.
• Ello tiene su base en una concepción francesa
  particular del principio de separación de
  poderes prohibición a los tribunales ordinarios
  de perturbar, de cualquier forma que fuese, las
  operaciones de los cuerpos administrativos y
  conocer de los actos de la administración,
  cualquiera fuese su naturaleza (Leyes de la
  Revolución Francesa).

5
EL SERVICIO PÚBLICOSU CONFORMACIÓN EN FRANCIA
(2)

• La noción de servicio público aparece ya en
  fallos (arrets) angulares de la jurisprudencia
  administrativa
• En el arret Blanco (1873) se considera que la
  responsabilidad del Estado por daños ocasionados
  por hechos de personas que emplea un servicio
  público (concepción orgánica), no se rige por el
  Código Civil, sino por reglas especiales (Derecho
  Administrativo),siendo la jurisdicción
  administrativa la competente para entender en
  tales asuntos.
• En el caso Terrier (1903) el Comisario de
  Gobierno Romieu señaló que todo lo que concierne
  a la organización y funcionamiento de los
  servicios públicos, generales o locales,
  constituye una operación administrativa que es
  competencia de la jurisdicción administrativa.

6
LA IMPRONTA DE LA ESCUELA DE BURDEOS (1)

• La Escuela de Burdeos (Duguit, Jeze, Bonnard,
  Rolland) recoge a principios del S XX
  elaboraciones de la jurisprudencia
  administrativa, mas confecciona una concepción de
  servicio público bien amplia con una lógica
  estructurada, ya como organización (concepción
  orgánica) o como actividad (concepción
  funcional).
• Como concepción funcional servicio público es
  toda actividad
• I) destinada a satisfacer necesidades de interés
  general (elemento teleológico)
• II) a cargo de una entidad estatal o bajo su
  control (elemento sujetivo)
• III) regulada por el Derecho público (elemento
  formal)
• Constituye al servicio público como elemento
  definidor del Derecho Administrativo, y por ende
  de la jurisdicción administrativa.

7
LA ESCUELA DE BURDEOS CRÍTICAS RECIBIDAS

• La actividad administrativa no se limita a los
  servicios públicos (por ejemplo los aspectos
  administrativos de la regulación de la actividad
  de los particulares).
• El concepto de servicio público sostenido
  comprende actividades uti universi y uti singuli,
  sin que haya un régimen común consolidado, lo que
  le quita utilidad al mismo (Berthelemy).
• Aún cuando la teoría se planteó con una
  perspectiva del Derecho Administrativo al
  servicio del público y no centrado en el poder
  público, su estructura conceptual habría
  terminado promoviendo una expansión excesiva de
  la actividad estatal (Cassagne).
• La jurisprudencia administrativa francesa terminó
  perforando la estructura lógica de tal concepción.

8
LA CRISIS DE LA NOCIÓNCLÁSICA FRANCESA DE
SERVICIO PÚBLICO

• La perforación de la noción clásica se fue
• dando a través de distintos fallos de la
• jurisprudencia administrativa
• Se admitió la existencia de servicios públicos
  industriales y comerciales regidos por el derecho
  privado (ello se incrementó en la época de las
  nacionalizaciones).
• Se reconoció la existencia de organismos privados
  gestionando servicios públicos.
• En definitiva tanto el régimen de Derecho Público
  como la prestación estatal de los servicios
  públicos perdieron exclusividad para la
  caracterización del concepto.

9
El INFLUJO DE LA ESCUELA DE BURDEOS EN OTROS
LARES

• Algunos autores clásicos de países Europeos o de
  América Latina recogieron esta concepción bien
  amplia de servicio público, aunque no fueron la
  mayoría
• Fernández de Velazco, García Oviedo (España)
• Sarria (Colombia)
• Lopes Meirelles, Cretella Junior (Brasil)
• Villegas Basavilbaso, Marienhoff (Argentina)

10
UN NOCIÓN CLÁSICA RESTRINGIDA DE SERVICIO
PÚBLICO (1)

• En Italia y predominantemente en España y América
  Latina la noción clásica fue mas restricta,
  concibiendo al servicio público con matices -
  como aquella actividad
• a) técnica, práctica, concreta (1er. elemento
  material)
• b) realizada mediante prestaciones suministradas
  directa e inmediatamente a los particulares - uti
  singuli- (2º elemento material)
• c) destinada a la satisfacción de una necesidad
  colectiva (elemento teleológico)
• d) prestada por una entidad estatal o por
  particulares bajo su dirección y control
  (elemento subjetivo)
• e) sometida a un régimen de Derecho público
  especial (elemento formal)

11
LA PUBLICATIO

• En Ordenamientos jurídicos donde rige el
  principio de la libre iniciativa económica, la
  catalogación de una actividad como servicio
  público implicaba una restricción a tal derecho.
• Publicistas comenzaron a utilizar el término
  publicatio para referirse al acto jurídico
  generalmente una ley- por el que se declaraba una
  actividad de reserva o de titularidad estatal,
  quitándola de la esfera de la iniciativa privada.

12
ALGUNAS CLAVES DEL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL

• La actividad calificada como servicio público
  publificada- admitía ser prestada por una
  entidad estatal o bien por un particular en
  virtud de un título habilitante que implicaba un
  derecho ex-novo (concesión, permiso).
• El régimen particular de Derecho público incluía
  ciertos principios de derecho como el de
  obligatoriedad, igualdad, regularidad y
  continuidad (Rolland).
• En general la noción de servicio público
  implicaba la prestación en exclusiva de la
  actividad, al menos en un ámbito territorial
  determinado.

13
MODALIDADES HISTÓRICAS DEL SERVICIO PÚBLICO
TRADICIONAL

• En general se dio primero una etapa histórica
  donde los servicios públicos eran prestados por
  particulares en virtud de delegación.
• Luego prevaleció la prestación directa de los
  mismos por el Estado o bien por entidades
  estatales descentralizadas o de propiedad estatal
  (ej. nacionalizaciones posteriores a la 2ª
  guerra mundial). Incluso ello ha sido recogido
  como preceptivo por normas constitucionales (ej.
  Constitución argentina de 1949, la reforma
  constitucional del agua en Uruguay de 2004).

14
EL SERVICIO PÚBLICO TRADICIONAL EN EL SECTOR
ENERGÍA

• Ciertamente se acudió a la calificación de
  servicio público de aquellas actividades
  prestacionales energéticas (suministro eléctrico,
  suministro de gas por redes, etc.).
• Tal calificación solía incluir a la totalidad del
  sector de energía específico, constituyendo el
  servicio público una noción centrípeta, con
  tendencia a absorber tanto la actividad nuclear
  como aquellas conexas (Mairal).
• No obstante, en algunos casos no hubo una
  calificación de servicio público de la actividad,
  constituyendo servicios públicos impropios o
  actividades privadas de interés público,
  actividades monopolizadas (ej el sector del
  petróleo y sus derivados en Uruguay, la
  generación eléctrica en Argentina).

15
LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL
(1)

• En países anglosajones, en particular en EUA, no
  ha estado presente la idea de servicio público
  entendida como actividad de titularidad estatal.
• Las actividades económicas son de titularidad
  privada, mas algunas, por el interés público
  particular que afectan, ameritan una regulación
  particular.
• Son aquellas donde la mano invisible de la
  regulación pública sustituye a la de Adam Smith
  para proteger a los consumidores o usuarios
  contra tarifas extorsivas, restricciones de
  producción, deterioro del servicio y
  discriminaciones arbitrarias (Walter Adams).
• Su concepción se asemeja a la de actividades
  privadas de interés público reguladas (industria
  regulada).
• Se distinguen aquellas actividades privadas que
  se desarrollan satisfactoriamente en un mercado
  competitivo, donde la intervención pública es a
  los efectos de proteger la competencia (Sherman
  Act y otras), de aquellas en que por fallas del
  mercado es necesario la regulación de sus
  aspectos claves.

16
LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL
(2)

• La regulación de las consideradas public
  utilities se comenzó a desarrollar en la segunda
  mitad del S. XIX, en particular a través del
  establecimiento de tarifas máximas y la
  constitución de Comisiones Reguladoras.
• En general se regularon actividades a)
  esenciales para la comunidad, b) con tendencia al
  monopolio, c) que actúan en un contexto de
  mercado con demanda inelástica, e) que suponen el
  uso de infraestructuras específicas y de
  inversión intensa, f) con capacidad disponible
  que puede estar temporalmente ociosa (Bianchi).
• Ello incluía por ejemplo el suministro eléctrico,
  de gas, de agua potable, los servicios
  telefónicos.

17
LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL
(3)

• Los impulsos regulatorios fueron puestos en
  cuestión jurisdiccionalmente al entenderse que se
  afectaba el debido proceso legal (sustantivo)
  Enmienda XIV de la Constitución-, recibiendo en
  definitiva una legitimación en ese ámbito.
• Los tratadistas mencionan como fallo clave el de
  la Corte Suprema de los EUA en el caso Munn v.
  Illinois, en el que se confirma la legitimidad
  de la actividad regulatoria dado que cuando la
  propiedad privada está afectada por un interés
  público deja de ser tan sólo un derecho privado
  porque afecta a la comunidad en su conjunto y
  puede estar sujeta a controles públicos para
  satisfacción del interés general.
• Se introdujo el criterio del interés público como
  legitimador de la regulación de actividades.

18
LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL
(4)

• Introducido el criterio del interés público, hubo
  posteriores elaboraciones jurisprudenciales
  tendientes a su identificación como habilitador
  de una regulación estatal.
• Algunas actividades fueron reconocidas como
  afectadas por el interés público, otras no,
  reconociéndose la protección por la inmunidad de
  la Enmienda constitucional XIV.
• El juez Taft categorizaba a aquellas sí afectadas
  en función de a) ejercitarse en función de la
  concesión de privilegios, con obligación de
  prestación del servicio, b) haberse reconocido el
  interés público desde mucho tiempo atrás, c)
  haberse convertido en actividades de particular
  interés público más recientemente.

19
LAS PUBLIC UTILITIES. SU REGULACIÓN TRADICIONAL
(5)

• En el año 1934 el fallo de la Corte Suprema de
  EUA en el caso Nebbia v. New York implicó el
  abandono del criterio del interés público como
  rasero definidor de la posibilidad de regular
  determinada actividad.
• Se sostuvo que a) el Estado podía regular las
  actividades económicas, b) no existe una
  categoría específica de actividades afectadas por
  el interés público, c) el mismo por sí sólo
  constituye un test insatisfactorio para examinar
  la constitucionalidad de una ley, d) se debe
  analizar si se ha cumplido el debido proceso
  legal, y si así fuere el Estado puede regular lo
  diversos aspectos de la actividad ( incluido el
  precio), e) el Estado puede adoptar la política
  económica que estime apropiada para promover el
  bienestar general y los tribunales no son
  competente para revisarlas.

20
ESQUEMA DISTINIVO DEL SISTEMA DEL SERVICIO
PÚBLICO DEL DE LAS PUBLIC UTILITIES

• SERVICIO PÚBLICO
• Estado titular del servicio
• Prestación directa o indirecta por delegación
  (concesión o permiso)
• Los bienes afectados son de dominio del Estado
• Control por Estado o Entidad estatal concedente
• Posibilidad de rescate de la concesión por
  razones de interés público

• PUBLIC UTILITIES
• Estado no es titular de la actividad
• Estado otorga habilitación para la prestación de
  la actividad (franchise como género)
• Los bienes son del particular prestador
• Control por Agencias Reguladoras independientes
• No previsión del rescate por razones de interés
  público

21
ASPECTOS COMUNES EN AMBOS SISTEMAS

• Sin perjuicio de las diferencias señaladas es
  posibles encontrar aspectos comunes
• Aunque no como criterio definidor en exclusiva,
  está presente la noción de interés público.
• Hay una tendencia común a comprender actividades
  industriales y comerciales de similar tenor.
• Las obligaciones preceptuadas en las public
  utilities (Phillips) a) prestación obligatoria a
  quienes lo solicitan, b) el servicio debe ser
  seguro y adecuado, c) igualdad entre los
  usuarios, d) tarifas justas y razonables, no se
  diferencian en sustancia del régimen de Derecho
  público particular del servicio público.
• Algo similar sucede con los derechos de los
  prestadores (Phillips) a) a cobrar tarifas
  justas y razonables, b) a estar sujetos a
  regulaciones razonables, c) a recibir protección
  contra la indebida competencia, d) a ejercer
  facultades de dominio eminente.

22
EL SERVICIO PÚBLICO Y LAS PUBLIC UTILITIES EN EL
SECTOR ENERGÍA

• En ambos sistemas, en su versión tradicional,
  solieron concretarse empresas en el sector
  energético en particular en el suministro de
  electricidad y gas- con exclusividad en la
  prestación de actividades, al menos en un ámbito
  geográfico determinado.
• En sectores como el de la electricidad lo común
  era la conformación de empresas, ya públicas o
  privadas, que integraban diversos eslabones del
  sector (integración vertical).
• En lo atinente a la regulación y control,
  prevaleció una estrategia tipo de comando y
  control, con un régimen tarifario basado en
  costos reconocidos.
• La prestación directa por una entidad estatal
  tuvo algunas particularidades.

23
ANTECEDENTES DE LOS CAMBIOS EN LA CONCEPCIONES
TRADICIONALES

• Nuevas circunstancias de hecho e ideas fueron
  creando un ambiente para un cambio en la
  concepción tradicional del servicio público, así
  como de las public utilities
• El desarrollo de tecnologías disminuyó las
  barreras de acceso a la prestación de actividades
  de interés público (posibilidad de competencia),
  así como promovió la demanda de servicios
  diferenciales.
• El proceso de globalización se hizo cada vez más
  intenso, poniendo en el tapete la temática de la
  eficiencia económica y la competitividad.
• Se comienza a criticar la eficiencia de la
  prestación en régimen de exclusividad (fallas en
  el mercado no inhiben necesariamente la
  competencia).

24
ANTECEDENTES DE LOS CAMBIOS EN LA CONCEPCIONES
TRADICIONALES (2)

• En la década de los 70 comienza a darse todo un
  desarrollo conceptual acerca de las fallas de la
  regulación (no se considera real la alternativa
  entre competencia perfecta versus regulación
  perfecta).
• Hay una reconsideración acerca del papel que debe
  jugar el Estado y su rol como prestador de
  actividades económicas, teniendo particular
  importancia los problemas de déficit financiero.
• Se pone la mirada en promover la iniciativa
  privada y en la posibilidad de desarrollar
  mercados competitivos en aquellas actividades que
  lo habiliten.
• Los procesos de integración que prescriben la
  libre circulación de bienes, servicios, fuerza
  laboral e inversiones se plantean como ello
  incide en los servicios públicos.

25
LOS CAMBIOS OCURRIDOS

• Comenzando en la década de los 80, y
  desarrollándose en la de los 90, se da una serie
  de cambios muy intensos en los servicios públicos
  y en las public utilities
• Se distinguen actividades con potencialidad
  competitiva de aquellas que por sus
  características no la tienen, promoviéndose la
  desintegración de las mismas (unbundling).
• Se implementan en las primeras su liberalización,
  habilitándose el acceso de nuevos entrantes,
  aunque con un marco institucional determinado.
• En las segundas se mantiene una estrategia
  regulatoria, poniéndose el acento en la
  protección del libre acceso a las mismas
  (regulación para la competencia).
• En muchos países se privatizan las empresas
  estatales.

26
LOS CAMBIOS OCURRIDOS (2)

• Se extiende tanto en Europa como en América
  Latina la constitución de Agencias Reguladoras
  sectoriales.
• En la Unión Europea el propio proceso de
  integración ha significado una presión fuerte a
  la liberalización de las actividades en sus
  países miembros.
• En América Latina la suerte de estos procesos ha
  sido variada, fruto de sus vulnerabilidades
  económicas, sociales e institucionales.
• Los cambios no siempre se dieron en todos sus
  aspectos (privatizaciones mas no tanta
  liberalización liberalización teórica mas
  déficit competitivo).

27
EL IMPACTO DE LOS CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE
SERVICIO PÚBLICO

• Los cambios referidos repercutieron en la
  extensión y concepción del servicio público
• Se produce la despublicatio de las actividades
  que se liberalizan, sin que se mantenga la
  calificación global del sector como servicio
  público.
• Se utiliza la noción de servicio público respecto
  de ciertas actividades o prestaciones. Se acoge
  una noción centrífuga, que excluye aquellas
  actividades que admiten un mercado competitivo
  (Mairal)
• Se postula el abandono de la caracterización del
  servicio público como actividad de titularidad
  estatal o reservada al Estado, o bien se adapta
  tal noción considerando al Estado titular, no
  como dueño de la actividad, sino de la
  regulación de la misma (Cassagne).

28
EL IMPACTO DE LOS CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE
SERVICIO PÚBLICO (2)

• Algunos postulan que lo propio de la noción de
  servicio público es ahora la tenencia de un
  régimen jurídico particular, en especial la
  obligación de prestar el servicio, mas ha pasado
  a ser una actividad de titularidad privada.
• Se da una aproximación del servicio público a la
  idea de actividad regulada.
• El título que habilita a prestar la actividad
  pasa a tener otra naturaleza.
• En ciertos Ordenamientos se mantiene la
  concepción más o menos tradicional de servicio
  público, aunque queda circunscripta a ciertas
  actividades.
• En otros el término servicio público se lo
  sustituye por otro como el de actividades
  reguladas o de interés público o general.

29
LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL

• El proceso de integración europeo ha venido
  teniendo un influjo bien significativo en la
  nueva consideración de las actividades de
  particular interés público.
• Es en el Tratado de Roma de 1957 donde ya se da
  el germen de la nueva era, al diseñarse un
  Mercado Común Europeo con una lógica interna e
  institucional basada en la libertad -libre
  tránsito de bienes, de personas, de capitales y
  de prestación de servicios- (Tomás Ramón
  Fernández).
• Ese amplio marco de libertad en el mercado común
  conlleva la exigibilidad de la regla de la libre
  competencia, que poco a poco también se fue
  extendiendo a las actividades de interés
  general.
• En el sector energético ello se manifestó en su
  momento en el caso Fire Insurance - 1987,
  dilucidado ante el Tribunal de Justicia.
• Hay en principio una neutralidad en cuanto al
  régimen de propiedad de las empresas, quedando
  todas enmarcadas en la regla de la libre
  competencia.

30
LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (2)

• Sin embargo el Derecho comunitario previó a los
  servicios de interés general, y en particular a
  los económicos.
• No se utilizó el término servicio público, del
  que se tuvo cierto recelo inicial (Moderne).
• No hay en principio una definición jurídica de
  los mismos, mas la noción comprende a actividades
  económicas esenciales para las comunidades, entre
  las que puede incluirse a las vinculadas a la
  energía.

31
LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (3)

• El artículo 86-2 del Tratado de la CE prescribe
  que las empresas encargadas de la gestión de
  servicios de interés económico general o de
  monopolios fiscales quedarán sometidas a las
  normas del presente Tratado, en especial a la
  norma de la competencia, en la medida que la
  aplicación de dichas normas no impida de hecho o
  de derecho, el cumplimiento de la misión
  específica a ellas confiadas. El desarrollo de
  los intercambios no deberá quedar afectado en
  forma tal que se contraríe el interés de la
  Comunidad
• A las mismas se les aplica en principio las
  normas de la competencia.
• La excepción es cuando ello impida cumplir con la
  misión específica de servicio público confiada.
• Ello está sujeto a contralor del Tribunal de
  Justicia de las CE, quien en algunos caso ha
  fallado que no se da el supuesto excepcional
  referido (Asunto Corbeau, Asunto Almelo).

32
LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (4)

• No obstante, por la positiva, la incorporación de
  esta categoría conceptual supone un
  reconocimiento a la posibilidad, cuando no la
  necesidad, de confiar misiones o tareas
  específicas de servicio público, dentro del
  respeto del marco normativo general, que aseguren
  el acceso del conjunto de los miembros de una
  comunidad a servicios esenciales (cohesión social
  y territorial). Se ha incorporado el concepto de
  servicio universal.
• Esto ha venido siendo contemplado por
  instrumentos jurídicos comunitarios como la
  Directiva de 2003 referida al Mercado Interior de
  la Electricidad.
• Incluso el propio Tribunal de Justicia lo ha
  considerado en recientes fallos -2003- (Asunto
  Altmark Trans Gmbh de 2003).

33
CONSIDERACIÓN FINAL

• SERVICIO PÚBLICO
• QUO VADIS?

34
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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  Policía y Fomento, Jornadas realizadas en la
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  Prof. Miguel S. Marienhoff Abeledo-Perrot
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  público abierto a a la competencia. De la
  publicatio al libre acceso. Coherencia de las
  viejas técnicas concesional y autorizacional, en
  Servicio Público y Policía 1ª edición
  Universitas Buenos Aires 2006.
• Weil, Prosper y Otros Los grandes fallos de la
  jurisprudencia administrativa francesa Ediciones
  Librería del Profesional Bogotá 2000.