Title: Panorama hist
1Panorama histórico da cultura jurídica europeia
(guião)
2Objectivos gerais do curso
- Neste curso, a história do direito é assumida
como uma disciplina formativa de futuros
juristas, embora de uma forma diferente daquela
em que o são as disciplinas dogmáticas. - Com ela, pretende formar-se um espírito jurídico
mais aberto - para outros valores sociais
- para outros modelos de justiça e de direito
- para outras formas de pensar e raciocinar sobre
direito (outros discursos jurídicos). - Um discurso mais liberto do direito vigente e
mais capaz de se adaptar à pluralidade e à
mudança, típicas do mundo contemporâneo.
3Panorama genérico
Objectivos formativos
Criar uma percepção multi-dimensional do direito
Um direito igual direito liberal
Um direito alternativo o ius commune
Outra lógica, outras normas, outros conceitos
As ilusões da familiaridade
4Métodos de trabalho
- Aulas
- Constrangimentos
- Atitudes
- Textos de apoio
- A. M. Hespanha, Cultura jurídica europeia,
Síntese de um Milénio, Lisboa, Europa-América,
2003. - Bibliografia suplementar
- Esquemas e guiões
- Trabalho pessoal
- Pré-leitura dos textos
- Reflexão sobre a bibliografia
- Revisão de conhecimentos prévios
- Avaliação
5Calendário 2010-2011
- Horário
- 2as. Feiras
- 5as. Feiras
- Horas de atendimento
- 6as. Feiras por marcação
- Docentes
- Ana Cristina Nogueira da Silva (ancs_at_fd.unl.pt)
6 7 8(No Transcript)
9Conceitos a reter, conhecimentos pressupostos,
sugestões de estudo
- Cada módulo inclui uma referência
- aos conceitos a reter - deve tentar construir
definições de cada um deles - aos conhecimentos pressupostos deve procurar
obtê-los em obras de referência (v.g.,
enciclopédias) - A sugestões de estudo indicando outros lugares
do manual onde as questões são abordadas,
recomendando exercícios ou leituras
suplementares, chamando a atenção para nuances.
101. História do direito na formação dos juristas.
- Explica-se porque é que a história do direito é
uma disciplina formativa para futuros juristas. - Distingue-se disciplinas dogmáticas de
disciplinas críticas. As primeiras descrevem tal
como são o direito e os seus conteúdos (as suas
normas, os seus conceitos, a sua lógica
argumentativa). As segundas descrevem o direito e
os seus conteúdos em função dos seus contextos
(social, cultural, económico, filosófico),
procurando explicar por que é que eles são como
são. - Conceitos a adquirir
- Disciplinas dogmáticas.
- Disciplinas críticas.
11O interesse formativo da história do direito nos
cursos jurídicos
- A história do direito tem um valor formativo, não
sendo uma matéria de mera cultura geral. - O seu valor formativo prende-se com o facto de
ela possibilitar uma visão exterior (não
técnica, não dogmática) do direito.
12O que é uma visão exterior do direito ?
- Disciplinas dogmáticas ou técnico-jurídicas
- não discutem ou problematizam os pressupostos
implícitos - Aceitam a lógica interna de um certo discurso
jurídico.
- Disciplinas críticas ou meta-jurídicas
- não aderem aos pressupostos implícitos do
discurso jurídico - observam o discurso jurídico de um ponto de vista
externo (superior).
13Ver o direito a partir de fora é
(... nos quadros de um meta-discurso)
- dar-se conta do seu carácter
- artificial (?? dado)
- cultural ou local (? ? natural, universal)
- perceber que ideia cria o direito de si mesmo
(auto-representação jurídica) - perceber o modo como o direito cria a realidade
jurídica (momento poiético).
14O carácter local ou cultural do direito
- diferentes normas (v.g., formalidades do
casamento, prazos de prescrição) - diferentes instituições (v.g., a instituição
família, aquisição de direitos) - diferentes paradigmas ou categorias (v.g., o
imaginário sobre o género, sobre os laços
familiares, sobre a eficácia do tempo).
15A imagem que o direito cria de si (três exemplos)
...
- A centralidade do direito (como
auto-representação).
- No entanto ... a ausência ou marginalidade do
direito na regulação da vida e na composição de
conflitos. - Exs.
- a família
- o quotidiano.
16A imagem que o direito cria de si (três exemplos)
...
- Cientificidade, tecnicismo, des-responsabilização
- O papel da retórica na aquisição dos consensos
jurídicos.
- Majestade
- primado do direito
- princípio da legalidade.
- As ausências
- administração pública
- ambiente escolar
- esquadras de polícia
17A construção da realidade pelo direito ...
- Contra a ilusão naturalista (o direito
descreveria a realidade).
- O direito cria a realidade
- Pela descrição
- caso jurídico e caso da vida.
- Pela classificação
- a morte e a vida
- a raça e o o género
- pessoas e coisas.
18A construção da realidade pelo direito ...
- Pela construção de objectos
- pessoas jurídicas
- presunções (de morte, de prioridade na morte, de
filiação). - Pela irrelevância da realidade não juridicamente
comprovada - quod non est in actis non est in mundo o que
não vem no processo não existe no mundo.
191.1 A história como discurso legitimador (i).
- Distingue-se, depois, uma história jurídica
legitimadora e uma história jurídica crítica. A
primeira procura legitimar o direito vigente,
como natural (imune ao tempo, expressão de um
espírito trans-temporal) ou ponto de chegada
(de um progresso histórico de um só sentido). - Debate-se a dificuldade da questão da existência
de valores intemporais ou de um progresso
histórico, salientando as suas dificuldades,
salientando-se a função do discurso histórico na
construção do passado à medida das necessidades,
anseios, pré-conceitos do presente.
201.1 A história como discurso legitimador (ii).
- Conceitos a adquirir
- Carácter construído da história.
- Leitura naturalista da história.
- Leitura finalista da história.
- Leitura progressista da história
- Retro-projecção das categorias do presente sobre
o passado. - Autonomia do passado.
- Eufemização das decisões jurídicas.
21O uso legitimador e o uso desconstrutor da
história do direito.
- Feita de uma forma, a história pode servir para
tornar o direito vigente mais consensual e
a-problemático. - Feita de outra forma, a história revela o
carácter apenas local do direito de qualquer
época, incluída a presente.
22Algumas manifestações de uso legitimador da
história do direito (i).
- Tradicionalismo-naturalismo
- A tradição como prova da natureza
- A tradição como manifestação do espírito do
povo - A tradição como prova de consenso tácito (iura
radicata, firmata). - As ilusões da continuidade a reinvenção da
tradição.
23Algumas manifestações de uso legitimador da
história do direito (ii).
- A história como documentário do progresso
jurídico. - A crítica do progressismo
- não linearidade do progresso
- as vias falhadas.
241.2. A história crítica do direito.
- A história do direito pode incluir-se no grupo
das disciplinas críticas do direito. Desde que
seja feita de certa maneira. - Desde que (i) assuma o carácter construído da sua
própria narrativa e desde que (ii) assuma o
carácter também construído (não intemporal, não
Racional, não universal) do direito e dos seus
conteúdos. - Esta linha de orientação desdobra-se em várias
consequências metodológicas enumeradas nos
sub-números do capítulo. - Conceitos a adquirir.
- Carácter poiético do discurso histórico.
- Contextualização histórica do direito.
25Questões metodológicas acerca da continuidade ou
do progresso (i)
- A nova consciência da importância das rupturas
históricas (École des Annales, c. 1960). - As ilusões da continuidade, (da genealogia e da
influência) - o carácter local do sentido (Cl. Geertz)
- a leitura como criação (U. Eco)
- as épocas como sistemas fechados (N. Luhman).
26Questões metodológicas acerca da continuidade ou
do progresso (ii)
- História retrospectiva e duplex interpretatio
interpretação dupla - a retro-projecção do modelo estatalista
- as fontes da teoria política e jurídica de Antigo
Regime (oeconomia, iurisdictio e politica) - a continuidade e o valor actual do direito
romano
27Tópicos para uma história desconstrutiva do
direito
- Uma história desconstrutiva do direito deve
incidir a sua análise crítica nos temas em torno
dos quais gira o senso comum jurídico dos nossos
dias.
281.2.1. Anti-estatalismo e auto-organização.
- Atenção a formas de organização e de normação
diferentes das actuais. Este tema volta a ser
tratado, de forma mais completa, em 3.1.. - Conceitos a adquirir
- Estadualismo.
- Pluralismo.
- Disciplina doce.
- Carácter molecular do poder.
- Pan-politização
29Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
- Modelos não estatalistas (pluralistas) de
organização - o modelo corporativo medieval
- a disciplina doce (graça, amor ...).
301.2.2. O direito como produto social.
- Propõe-se um modelo de inter-acção entre o
direito e o seu contexto capaz de salvaguardar
uma certa autonomia explicativa do direito,
embora reconhecendo inter-influências recíprocas
entre direito e contexto. - Conceitos a adquirir
- Autonomia do direito.
- Processo de produção do direito.
- Recepção.
- Habitus (cf. 3.2.2.).
31Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
- O direito como produto
- crítica do purismo (Trennungsdenken)
- a críticas (a arqueologia) dos dogmas
legalismo, voluntarismo, sistemismo
321.2.3. Contra a teleologia.
- Propõe-se um modelo de leitura da história que
não a aprisione numa lógica de preparadora ou
precursora do presente. - Conceitos a adquirir
- Teleologia.
- Ruptura histórica.
- Função poiética da tradição.
332. A história institucional como discurso
histórico.
- Num capítulo destinado sobretudo a historiadores,
insiste-se no carácter não apenas reflexo,
dependente, do direito mas na eficácia
condicionante, criadora deste, desde logo como
máquina de produção de representações (imagens)
da sociedade. - Nota.
- O tema volta a ser tratado em 3.2.4.
- Conceitos a adquirir
- Sociedade de Antigo Regime.
- Unidade entre direito, religião e moral na
sociedade de Antigo Regime. - Relação entre direito e senso comum.
343. Linhas de força de uma nova história política
e institucional.
- Neste capítulo, define-se o objecto da história
do direito (ou, no conceito aqui acolhido, da
história institucional). - Isto é, define-se o sentido de poder, nos seus
aspectos organizativos (instituições) ou
normativos-disciplinares (direito). No seu
desenvolvimento, retomam-se e aprofundam-se temas
tratados no título anterior.
353. 1. O objecto da história político-institucional
. A pré-compreensão do político.3.1.1 A
crise política do estadualismo.
- Descreve-se o imaginário estadualista,
instituído pela cultura política iluminista e,
principalmente, liberal, constatando-se um
processo de decomposição deste, que torna mais
visíveis elementos de organização e disciplina
inferiores ao Estado e omni-presentes na
sociedade. - Conceitos a reter
- Estado e estadualismo
- Sociedade política e sociedade civil
- Lei
- Conhecimentos pressupostos
- Iluminismo (v. adiante, 7. 8.1-8.2).
- Liberalismo
363.1.2. A pré-compreensão pós-moderna do poder. A
crise política do estadualismo.
- Chama a atenção para o paralelismo entre a crise
descrita no número anterior e várias
sensibilidades (pré-compreensões) culturais e
filosóficas contemporâneas, nomeadamente a
sensibilidade pós-moderna (i.e., a sensibilidade
cultural dos nossos dias que critica o modelo
social e ideológico da Modernidade, implantado
pelo liberalismo. - Conceitos a reter
- Pré-compreensão
- Modernismo vs. pós-modernismo (v., adiante,
8.6.4.). - Conhecimentos básicos pressupostos
- Karl Marx (identificação elementar)
- Michel Foucault (identificação elementar)
- V. I. Lenin (identificação elementar)
- A. Toffler (identificação elementar)
373.1.3. Contra uma história político-institucional
actualizante (i).
- Para descrever com rigor e sem distorções
modelos (históricos) de organização diferentes
(alternativos) é necessário evitar lê-los com
recurso aos esquemas mentais com que apreendemos
o modelo político actual. Critica-se, por tanto,
a ideia de que existe uma continuidade (ou
naturalidade) nos conceitos e esquemas mentais
que utilizamos para falar de política,
destacando-se o seu sentido ideológico de
legitimação do presente. - Critica-se, por isso (em 3.1.3.2.), a ideia de
que os conceitos (jurídicos) são a-temporais,
descrevendo-se a carga ideológica desta ideia na
historiografia jurídica, bem como as tensões a
que a sua superação tem dado lugar.
383.1.3. Contra uma história político-institucional
actualizante (ii).
- Superada a ideia de a-temporalidade do direito,
descobre-se que os valores (jurídicos) do passado
são locais (por oposição a universais,
intemporais) e que a historiografia os deve
tratar como tais, respeitando as lógicas (de
organizar, de disciplinar) alternativas do
passado, sem tentar reduzi-las a antecipações das
do presente. - Chama-se a atenção para as dificuldades
epistemológicas que esta ideia de ruptura
histórica põe para o próprio conhecimento
histórico. - Como exemplo de trabalhos modelares neste
sentido, apontam-se contribuições de Paolo
Grossi, sobre os modelos (alternativos) de
conceber a propriedade na Idade Média, e de
Pietro Costa, sobre o saber político medieval. - Nota.
- Este tema já foi abordado em 1.1. E volta a sê-lo
em 3.2.
393.1.3. Contra uma história político-institucional
actualizante (iii).
- Conceitos a reter
- Ideia de continuidade (e sua função ideológica).
- História dops dogmas (Dogmengeschichte)
- Ideia de separação.
- Carácter local (ou alteridade) dos sistemas
culturais. - Leitura participante (cf. Observação
participante). - Jurisdição.
- Conhecimentos básicos pressupostos
- Regra do precedente
- Interpretação histórica
403.1.4. A descoberta do pluralismo político (i).
- A superação do modelo mental estadualista permite
ver o modelo pluralista que caracterizava a
organização política e jurídica do Antigo Regime,
em que - coexistiam vários centros autónomos de poder
- se sobrepunham vários níveis de normação
- mas, sobretudo, existia uma consciência (um
imaginário) disto. - Neste capítulo referem-se estudos recentes que
enfatizaram este carácter pluralista da
constituição política e jurídica de Antigo
Regime. - Nota
- Este imaginário pluralista ou corporativo
(descrito, adiante, em 4) - é típico da política e do direito de Antigo
Regime - mas sobrevive em momentos muito mais recentes da
cultura jurídica europeia (cf. 8.3.2. e 8.4.3.) - enquanto que um pluralismo inconsciente continua
a existir nos dias de hoje.
413.1.4. A descoberta do pluralismo político (ii).
- Conceitos a reter
- Pluralismo político e pluralismo normativo.
- Ordem jurídica natural-tradicional.
- Jurisdição.
- Corporativismo.
- Modelos disciplinares não estaduais (enumeração).
- Liberalidade, graça e moral beneficial.
- Disciplina doméstica.
- Direito dos rústicos.
- Conhecimentos básicos pressupostos
- Max Weber.
- Culpa.
- Dolo.
- Conhecimentos básicos pressupostos
- Regra do precedente
- Interpretação histórica
423.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1.
Respeitar a lógica das fontes. A descoberta do
pluralismo político (i).
- Neste número, enumeram-se as condições
metodológicas para que se possa respeitar a
lógica das fontes históricas, não as reduzindo à
lógica do presente e recuperando o sentido local
original dos textos. - Dão-se exemplos negativos e positivos de
tratamento das fontes, sendo os primeiros os que
as reinterpretam segundo perspectivas actuais
(anacrónicas) e os segundos os que tentam captar
o sentido histórico mais puro (e distante do
presente). - A fonte histórica é, por natureza, uma
interpelação chocante dos pontos de vista do
presente - A sua interpretação tem que afastar os sentidos
óbvios e procurar sentidos escondidos e
estranhos, por meio de uma hermenêutica
profunda, de uma leitura densa.
433.2. Uma leitura densa das fontes.3.2.1.
Respeitar a lógica das fontes. A descoberta do
pluralismo político (ii).
- Conceitos a reter
- Leitura (ou interpretação, hermenêutica) densa
(thick) ou profunda (deep). - Limites da interpretação.
- Conhecimentos básicos pressupostos
- Banalizar ou eufemizar
44Leitmotiven de uma história desconstrutiva do
direito
- Uma interpretação densa das fontes
- os contextos culturais implícitos (o direito é
culture embedded) - os constrangimentos das gramáticas dos discursos
- as insinuações da forma da razão gráfica de
Jack Goody à bibliografia material de D. F.
McKenzie.
453.2.2. A literatura ético-jurídica (i).
- Dadas (i) a estrutura pluralista da ordem
jurídica de Antigo Regime e (ii) a alteridade da
lógica de organização dos discursos normativos do
passado, sublinha-se a importância de fontes
literárias, que hoje se encontram fora do campo
do saber jurídico, como a literatura teológica e
moral. - Explica-se também como é que estes textos
continham e reproduziam uma visão do mundo,
tendendo a torná-la consensual na sociedade.
463.2.2. A literatura ético-jurídica (ii).
- Conceitos a reter
- Papel conformador (constitutivo, poiético,
reprodutor) dos imaginários sobre o homem e a
sociedade. - Habitus.
- Consensos jurídico-culturais e mecanismos da sua
reprodução no direito do Antigo Regime. - Consensos jurídico-culturais e formas de integrar
o conflito. - Nota
- Os conceitos de quaestio e tópica são descritos
com detalhe em 5.4.. - Conhecimentos básicos pressupostos
- Teologia
- Ética
- Pragmática
473.2.3. Cálculos pragmáticos conflituais e
apropriações sociais dos discursos.
- Neste número explica-se como é que, apesar de
todos os mecanismos do discurso do direito para
construir consensos, se manifestava a
discordância e o conflito, frequentemente
invocando os mesmos textos de autoridade. - Também se refere que, ao lado do modelo de
compreensão da sociedade proposto pelo direito,
existiam outros modelos (minoritários,
marginais). - Conceitos a reter
- Apropriação (ou leitura) de um discurso.
- Contextualização cultural.
483.2.4. Texto e contexto.
- Este número insiste na ideia de que o direito
mantém transacções reciprocamente condicionantes
com o seu contexto. E que, portanto, pode ser
determinado por este. - Mas alerta para o perigo de reduzir estas
determinação à esfera do económico, insistindo no
papel determinante dos contextos culturais (das
representações). - Conceitos a reter
- Determinismo economicista.
- Embebimento cultural.
- Os esquemas mentais como grelhas de leitura
(construção) da realidade. - O texto como universo de sentido.
- A realidade como texto.
- Nota.
- O tema já foi abordado em 2.
493.2.5. Interpretação densa dos discursos,
história dos dogmas e história das ideias.
- Este número procura explicar porque é que uma
história do direito voltada para os mundos
culturais em que este se baseia (e que reproduz)
é diferente da antiga história dos dogmas, já
rejeitada. - Conceitos a reter
- Distanciamento.
- Formalismo.
- Dogmatismo.
503.3. Uma nota sobre relativismo metodológico e
relativismo moral (ver texto actualizado).
- O último capítulo da introdução discute as
implicações metodológicas e éticas de um tema que
foi constante ao longo de toda a introdução o
carácter local dos valores e, também, dos valores
jurídicos. - Explica-se aqui que a impossibilidade de
fundamentar valores universais e intemporais não
prejudica - (i) nem a existência de regras (locais) de
validação de um saber (leges artis), - (ii) nem a adesão a convicções e padrões morais,
às quais cada época ou cultura pode atribuir um
valor decisivo. - Conceitos a reter
- Relativismo metodológico e relativismo moral.
- Verdade e coerência.
- Valores verdadeiros e valores consensuais.
- Liberalismo totalitário.
51Uma nota final sobre relativismo metodológico e
relativismo moral (i).
- O relativismo metodológico exprime a
impossibilidade de fundamentar os valores
jurídicos na natureza ou na ciência. - É uma atitude muito antiga na tradição cultural
europeia, mas hoje largamente aceite pela teoria
das ciências sociais.
52Uma nota final sobre relativismo metodológico e
relativismo moral (ii)
- As próprias ciências físico-naturais abandonaram
a ideia de verdade (como correspondência com uma
realidade exterior fixa, adequatio intelelectus
rei) pelas ideias de coerência, paradigma,
universo de crenças, eficácia ou elegância
explicativas.
53Uma nota final sobre relativismo metodológico e
relativismo moral (iii).
- O relativismo metodológico não impede a adesão
pessoal (política) a valores, nem enfraquece a
força desta adesão. - Como também não impede a aceitação pragmática de
valores consensuais. - Apenas impede que cada um faça passar os seus
valores (ou os valores localmente consensuais)
como universais ou naturais, desqualificando os
dos outros como errados ou anormais.
54Uma nota final sobre relativismo metodológico e
relativismo moral (iv).
- Do ponto de vista ético, o relativismo promove a
coragem e a auto-responsabilização na afirmação
dos valores de cada um. - E, ao mesmo tempo, a humildade e a tolerância no
confronto de ideias, interditando qualquer tipo
de dogmatismo.
554. O imaginário da sociedade e do poder.4.1.
Imaginários políticos.
- Assente que o direito se fundamenta em
imaginários sociais profundos (cf. 3.2.4.),
descrevem-se, agora, os dois imaginários da
sociedade e do poder que acompanharam a história
da cultura jurídica europeia. - Conceitos a reter
- Imaginação social e regulação social.
564.2. A concepção corporativa da sociedade.4.2.1.
Ordem e criação.
- Descreve-se um modelo de representação da
sociedade e do poder que, sendo comum a outras
culturas, dominou a cultura europeia até ao sec,
XVII, embora tenha voltado a influenciar, de
forma mais localizada, algumas escolas do
pensamento jurídico contemporâneas. - O primeiro elemento é a ideia de ordem criada por
Deus, natural e indisponível, que ordenava as
coisas umas para as outras, atribuindo-lhes um
lugar, uma função, com os respectivos
direitos e deveres. - Conceitos a reter.
- Organização funcional (ou finalista) das
criaturas. - Direito natural.
- Justiça como restabelcimento da ordem (suum
cuique tribuere)
574.2.2. Ordem oculta, ordem aparente.
- O segundo elemento é a ideia de que a ordem
oculta e inatingível se manifesta parcialmente
nas coisas visíveis, bem como nas tendências
naturais. - Revelar a ordem é obedecer aos instintos naturais
de bondade, de verdade e de honestidade, bem como
observar e interpretar as coisas e a sua história
(tradição). - Conceitos a reter.
- Honestidade.
- Verdade.
- Bondade.
- Dissimulação.
- Tradição.
584.2.3. Ordem e vontade.
- O terceiro elemento é a ideia de que a ordem é
indisponível ou seja, de que apenas minimamente
pode ser alterada pela vontade. - Daqui decorre a ideia de que o direito é
sobretudo produto de um equilíbrio natural, e não
da vontade (do povo ou do soberano). Sendo assim,
a verdadeira constituição da sociedade não é
constituída por um pacto entre os cidadãos, mas
pelo direito inscrito na natureza da sociedade. - Conceitos a reter.
- Constituição natural ou tradicional.
- Direito civil e direito natural.
- Finalidade do governo legítimo (fazer justiça).
594.2.4. Ordem e desigualdade.
- O quarto elemento é a ideia de que a ordem
implica diversidade de funções de cada parte do
todo e, por isso, desigualdade de estatutos. - Relaciona-se esta ideia com a natureza
inegualitária do direito do Antigo Regime,
marcado pelo princípio da desigualdade de
estatutos jurídicos. - Conceitos a reter.
- Direito desigual, direito igual e direito
arbitrário.
604.2.5. Ordem e estados.
- O quinto elemento é a ideia de que, em virtude da
desigualdade de funções entre as várias
categorias de pessoas, mais importante do que uma
pessoa determinada, era a categoria a quela
pertencia, pois era essa categoria, e não cada
indivíduo, que desempenhava uma função na ordem
do todo e, assim, que gozava de um estatuto
jurídico definido. - Isto dá origem à noção de estado, sobre a qual
se funda a ordem jurídica de Antigo Regime. - Conceitos a reter.
- Pluralidade de pessoas em cada estado.
- Pluralidade de estados de cada pessoa.
- Pessoa como papel social e não como substrato
físico.
614.2.6. Ordem e pluralismo político.
- O sexto elemento é a ideia de que o poder estava,
por natureza, repartido pelo que, numa sociedade
bem governada, esta partilha natural deveria
traduzir-se na autonomia político-jurídica
(iurisdictio) dos corpos sociais. - Mas também a ideia de que o carácter natural da
ordem fazia com que ela se manifestasse de muitas
formas pelas tendências naturais (amores), com
o tempo concretizadas em costumes (consuetudines
vel mores, practicae, styli), pelas virtudes
morais (amicitia, liberalitas), pela revelação e
também pelo direito formalizado pelos juristas,
como peritos na observação e memória das coisas
sociais, ou mesmo pela vontade do rei, como
portador de um poder normativo de origem divina - Conceitos a reter.
- Pluralidade político.
- Pluralismo normativo.
624.3. O paradigma individualista.
- Descreve-se o modelo de representação da
sociedade que subjaz à generalidade das escolas
do pensamento jurídico contemporâneo (sec.
XVIII-XX). - Nota.
- Estes temas são desenvolvidos em 7.
- Conceitos a reter
- Contrato social.
- Vontade e ordem social.
- Sociedade natural e sociedade política.
- Absolutismo legalista ou positivismo jurídico.
- Individualismo, voluntarismo e contratualismo.
- Direito natural jus-racionalista.
- Conhecimentos pressupostos.
- Estoicismo.
- Santo Agostinho.
- S. Tomás (Tomismo).
- Questão dos universais.
635. A formação do direito comum.5.1 Factores de
unificação do direito europeu (i).
- O curso apenas pretende abranger a história da
cultura jurídica europeia, desde que a Europa
começa a ser um conceito de referência, o que
acontece no período medieval. Um dos factores de
unidade dessa Europa é precisamente o direito, um
direito comum, cuja história se começa agora a
contar. - Este direito é comum não apenas por se aplicar
comummente na Europa ocidental, mas ainda por
englobar uma série de ordenamentos autónomos, que
serão tratados nos números seguintes.
645. A formação do direito comum.5.1 Factores de
unificação do direito europeu (ii).
- Conceitos a reter
- Direito comum (ius commune).
- Juristas letrados.
-
- Conhecimentos pressupostos.
- Império Romano (do Ocidente, do Oriente)
- Carlos Magno.
- Sacro Império Romano-Germânico.
- Universidades (história das).
- Mapa político da Europa medieval.
655.1.1 A tradição romanística (i).
- Descreve-se, neste número, o primeiro elemento
(ordem normativa) do direito comum. A título de
introdução, descrevem-se brevemente as
características essenciais do direito romano e da
sua evolução histórica, no período da sua
vigência propriamente dita (sec. VII a.C a sec.
VI d.C.) (cf. 5.1.1.1.). Como, de acordo com os
pressupostos teóricos deste curso, o direito
romano é tratado apenas como mais um direito
histórico, e não como um modelo
jurídico-intelectual, discute-se (no ponto
5.1.1.1.1.) o sentido do estudo do direito romano
na actualidade. -
665.1.1 A tradição romanística (ii)
- Conceitos a reter
- Épocas históricas do direito romano e suas
características. - Formalismo jurídico.
- Casuismo vs. normativismo.
- Autonomia da Iurisprudentia vs. legalismo
(totalitarismo da lei). - Vulgarização.
- Corpus iuris civilis e suas partes componentes.
-
- Conhecimentos pressupostos.
- Império Romano (do Ocidente, do Oriente)
- Justiniano.
- Queda do Império romano do Ocidente e invasões
germânicas.
67A tradição romanística
- A tradição romanística - ao lado da canonística
e a germano-feudal - constitui um dos elementos
mais importantes do direito histórico europeu. - Como se constituiu essa tradição ?
- Que significa ela hoje, para nós ?
68A Europa e o direito romano (i).
- Roma como mito fundador da cultura jurídica
europeia - uma visão retrospectiva
- criada pelo próprio triunfo do romanismo
- visões alternativas (germanismo, celtismo ).
- O legado do direito romano, hoje
- como direito positivo
- como contributo doutrinal.
69A Europa e o direito romano (ii).
- O direito romano como direito de contraste
- naturalismo
- casuísmo
- primado da doutrina e da jurisprudência
- carácter prudencial.
70Épocas históricas do direito romano (critério
jurídico)
- Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)
- Época clássica (130 a.C - 230 d.C)
- Época pós-clássica (230-530)
- Época justinianeia (530-565).
71Época arcaica (753 a.C. - 130 a.C)
- Indistinção ius-fas-mos.
- O primado do costume. A Lei das XII Tábuas, c.
450 a.C.. - O carácter sacral do direito
- Rituais jurídicos - a emptio venditio fundi.
- Fórmulas mágicas - a stipulatio.
- Inderrogabilidade e formalismo dos
instrumentos jurídicos - as legis
actiones.
72Época arcaica (cont.)
- O saber jurídico prudencial
- A natureza oracular do discurso jurídico -
pontífices (pontem facere) e juristas - A aprendizagem do direito pela prática junto dos
peritos.
73O Império romano (sécs. II/III d.C.)
74Época clássica (130 a.C - 230 d.C)
- Ascensão e auge do direito pretório
- ius praetorium est quod praetores introduxerunt
adiuvandi vel corrigendi vel supplendi iuris
civilis gratia propter utilitatem publicam,
Papinianus, D.,1,1,7,1.
75Época clássica (cont.)
- Expedientes do pretor baseados no imperium
- a stipulatio praetoria,
- as restitutiones in integrum (ob metum, ob
dolum, ob errorem, ob aetatem), - os interdicta possessoria (uti possidetis, unde
vi)
76Época clássica (cont.)
- Expedientes baseados na iurisdictio (depois da
Lex Aebutia de formulis, c. 130 a.C.) - actiones praetoriae (in factum conceptae,
utiles) - a fórmula (Titius iudex esto. Si paret Numerium
Negidium Aulo Agerio centum dare oportere,
condemnato. Si non paret, absolvito) - exceptiones.
77Época clássica (cont.)
- Decadência do direito pretório
- a ossificação do direito pretório - o Edictum
perpetuum (130 d.C.) - a generalização da cidadania romana (com
Antonino Pio Caracala, 212 d.C).
78Época clássica (cont.)
- A inventiva doutrinal
- o casuísmo e autonomia
- (iurisprudentia) non ex regula ius sumatur, sed
ex iure quod est regula fiat
79O império romano na época pós-clássica.
80Época pós-clássica (230-530)
- Vulgarização - helenização
- Cristianização
- Oficialização (lei e critérios oficiais de
valorização da doutrina) - Codificação (Codex Theodosianus, 438 d.C.)
81Época pós-clássica (cont.)
- A ratificação imperial (i.e., pelo imperium) da
autoridade (auctoritas) dos juristas - o ius respondendi ex auctoritate principis
(Augusto, c. 25 a.C.)) a equiparação da
doutrina à lei (Adriano, c. 120 d.C.) - a Lei das Citações (426 d.C.).
82Época justinianeia (530-565)
- Neo-classicismo
- Elaboração do Corpus Iuris Civilis
- Codex Iustitniani (529 d.C)
- Institutiones (530 d.C.)
- Digesta seu Pandektae (533 d.C.)
- Novellae (530-565 d.C.).
83Digesta seu ????????? (533 d.C.). Estrutura.
845.1.1.2. A recepção do direito romano.
- Explica-se como, sobre a ficção da translatio
Imperii, o direito romano passa a vigorar na
Europa Ocidental. - Alinham-se os argumentos dogmáticos que
justificam esta vigência e - discutem-se as causas desta Recepção.
- Nota.
- O tema voltará a ser tratado em 5.2., 5.3. E 5.4.
-
- Conceitos a reter
- Recepção do direito romano.
- Translatio Imperii (transmissão do Império).
- Direito comum e direitos próprios.
- Direito principal e direito subsidiário.
-
- Conhecimentos pressupostos.
- Renascimento do comércio na baixa Idade Média.
855.1.1.3. A influência do direito romano no
direito local (i).
- O segundo elemento do direito comum é o direito
local, constituído pelas normas próprias das
distintas comunidades e reinos da Europa central
e ocidental - Costumes locais de terras e reinos
- Legislação dos reis
- Direito dos senhores (direito feudal)
- Praxes de julgar dos tribunais
- Colecções de fórmulas notariais.
-
- Nota.
- Este tema deve ser estudado por J. Gilissen, Uma
introdução à história do direito, Lisboa,
Gulbenkian, 1997, 162-187.
865.1.1.3. O direito local e a sua progressiva
romanização (ii).
- Conceitos a reter
- Leges barbarorum e leges romanae barbarorum
(conceito). - Personalidade e territorialidade do direito.
- Romanização dos direitos germânicos.
-
- Conhecimentos pressupostos.
- Invasões germânicas e geografia dos reinos
neo-ghóticos daí derivados.
875.1.2. O direito canónico.5.1.2.1. A tradição
canonística. .
- Descreve-se, agora, o terceiro elemento do
direito comum o direito da Igreja cristã. - Enumeram-se as suas fontes e o movimento da sua
codificação. - Conceitos a reter
- Sagrada Escritura.
- Cânones conciliares.
- Bulas, breves, decretais, decretos e encíclicas
papais. - Elementos do Corpus iuris canonici.
-
- Conhecimentos pressupostos.
- Organização básica da Igreja no Ocidente
medieval.
885.1.2.2. O lugar do direito canónico no seio do
direito comum.
- Sublinham-se as áreas e temáticas do direito em
que a influência canonística foi mais forte. - Conceitos a trabalhar
- Vontade e forma.
- Posse e propriedade.
- Herança e testamento.
- Equidade e rigor do direito.
- Arbitragem e adjudicação.
- Processo acusatório e processo inquisitório.
895.1.2.3. O direito canónico como limite de
validade dos direitos temporais .
- Descreve-se o modo como direito canónico e
direitos temporais (nomeadamente, direito romano)
distinguiam os seus domínios de vigência, bem
como a evolução de uma concepção integrista da
validade do direito canónico, para uma concepção
mais secularista, em que este constituía
reconhecia um âmbito próprio aos direitos
temporais. - Distingue-se domínio de vigência do direito
romano de competência jurisdicional dos tribunais
eclesiásticos. - Conceitos a reter
- Primado temporal do Papa.
- Autonomia da Igreja.
- Foro eclesiástico.
- Critério do pecado.
90O direito canónico.
- O direito da Igreja é uma das outras componentes
fundamentais da tradição jurídica europeia, pelo
menos até aos finais do séc. XVIII. - O seu contributo fez-se sentir, sobretudo, no
direito da família e na valorização dos aspectos
internos dos actos jurídicos.
91Evolução do direito canónico (i).
- Época primitiva (até a 313 d.C., Edito de Milão)
- a regulação pelo Evangelho, pelo amor e pela
fraterna correctio. - Época constantiniana (313 - s. XII)
- o aparecimento de fontes jurídicas cânones
conciliares, decretais pontifícias (encíclicas,
bulas e breves).
92Evolução do direito canónico (ii).
- Época do cesaropapismo (s. XI-XV)
- pretensões de governo universal
- Gregório VII, Dictatus Papae, 1075.
- codificação
- Decreto, de Graciano (c. 1140)
- Decretais, de Gregório IX (1234)
- Sexto, de Bonifácio VIII (1298)
- Clementinas, de Clemente V (1414)
- Extravagantes, de João XXII (1324)
- Extravagantes comuns (séc. XV).
93Evolução do direito canónico (iii).
- Época da Reforma e Contra-Reforma
(Trento,1545-1563 - séc. XVIII) - perda da unidade religiosa da Europa
- reforço do controlo religioso e ético nos países
católicos - fundamental continuidade normativa.
- Época contemporânea (a partir do séc. XVIII)
- perda de poder normativo secular.
94Fontes do direito canónico
- Decretais de Gregório IX - I,2,1, De Quodvult
Deo (manuscrito do séc. XIV). - (M. Albuquerque (coord.), A Torre do Tombo e os
seus tesouros, Lisboa, Inapa, 1990, 100)
95Influência do direito canónico (i).
- A valorização dos aspectos internos dos actos
jurídicos - a valorização do simples vontade
- nuda pacta e pacta vestita
- os limites morais do consenso
- o justo preço e proibição da usura
- a valorização dos contextos morais subjectivos (a
boa fé) - a proibição da usucapião de má fé.
96Influência do direito canónico (ii).
- A oposição entre equidade e rigor do direito
- a equidade bartolina na renovação da enfiteuse
- a regra da equidade na determinação do conteúdo
dos contratos. - A influência sobre o direito penal
- a criminalização do pecado
- a lesa majestade divina.
97Influência do direito canónico (ii).
- A instituição do processo inquisitório
- a primazia da verdade material sobre a verdade
processual formal. - A nova hierarquia das fontes de direito
- a teoria integrista (Dictatus Papae, 1075)
- a teoria dos dois gládios (Gelásio I, s. V)
- nec papa in temporalibus, nec imperator in
spiritualibus se debeant inmiscere (Acúrsio, s.
XIII) - o critério do pecado (Bártolo, s. XIV).
- aplicações usura, prescrição aquisitiva de má fé
98Âmbito do direito canónico.
- S. Pedro entregando a estola ao Papa Leão III e a
lança ao Imperador Carlos Magno (Roma, S. João de
Latrão, séc. VIII) - (José Pijoan, História do Mundo, Lisboa, Alfa, V,
262).
99Âmbito de aplicação da jurisdição eclesiástica.
- Jurisdição eclesiástica jurisdição dos tribunais
da Igreja, aplicando ou não direito canónico. - Competência em razão da matéria
- disciplina interna da Igreja
- matérias de natureza espiritual (sacramentos,
pactos ajuramentados, lesa majestade divina). - Competência em razão das pessoas
- eclesiásticos (seculares, regulares, cavaleiros
das ordens militares, estudantes). - Jurisdição voluntária
- Casos de foro misto (jogo, usura, adultério,
crimes sexuais, etc., Ord. Fil., II,9)).
1005.1.3. Direito recebido e direito tradicional.
- Identificam-se áreas em que os direitos locais
(v. antes) possuíam traços característicos muito
diferentes dos direitos letrados agora recebidos - Estatuto pessoal de tipo corporativo ou
estamentário - Constituição fundiária comentarista.
- Confusão entre poder e propriedade.
- Nota.
- Capítulo novo.
- Conceitos a reter.
- Sociedade de estados.
- Propriedade comentarista.
- Propriedade vinculada.
- Patrimonialização dos direitos políticos.
- Conhecimentos pressupostos.
- Feudalismo.
101Direito costumeiro e direito feudal
- O direito costumeiro e o direito feudal
constituem o elemento mais expontâneo e
tradicional do direito medieval ... - sobre o qual se vai exercer a influência
doutrinal do direito culto (romano-canónico).
102Fontes do direito costumeiro e direito feudal
- Costumes gerais (lt leges barbarorum)
- Costumes locais (coutumiers, Rechtsbücher
Sachsenspiegel, c. 1230, fueros, foros,
forais) - Direito feudal (Libri feudorum, c. 1130).
103Características do direito costumeiro e direito
feudal
- Direito tradicional
- Desigualdade de estados (Stände)
- Vinculação familiar e sucessória da terra
- Patrimonialização do poder.
- Direito culto
- Razoável igualitarismo
- Individualismo (liberdade de disposição em vida e
por morte) - Distinção entre público e privado.
104Fontes do direito feudal
- Libri feudorum Certianiae (direito feudal da
Sardenha, séc. XII) - (José Pijoan, História do Mundo, Lisboa, Alfa, V,
313).
105Fontes do direito feudal
- Foral velho de Guimarães (1111)
- (M. Albuquerque (coord.), A Torre do Tombo e os
seus tesouros, Lisboa, Inapa, 1990, 139)
1065.2. Resultado uma ordem jurídica pluralista.
5.2.1. Uma constelação de ordens normativas (i).
- Este capítulo descreve como é que se articulavam
os vários ordenamentos que compunham a ordem
jurídica pluralista. - Começa por destacar que a pluralidade de ordens
decorre do facto de a harmonia da Criação se
manifestar de muitas formas, desde os sentimentos
até às ordens coactivas. - Depois, explica como a hierarquia entre as várias
ordens normativas dependia da natureza do caso. - Teminando pr exemplificar os conceitos através
dos quais cada ordem recebia (importava)
conceitos de outras. - Nota.
- Capítulo novo.
1075.2. Resultado uma ordem jurídica pluralista.
5.2.1. Uma constelação de ordens normativas (ii).
- Conceitos a reter.
- Manifestação plural da ordem da Criação.
- Natureza das coisas.
- Natureza dos contratos.
- Geometria variável do sistema de fontes do ius
commune. - Carácter tópico (heurístico) de cada ordenamento.
1085.2.2. Direito canónico e direito civil.
- Neste capítulo apenas se recordam tópicos já
tratados (em 5.1.2.2.), acerca do modelo de
relacionação entre o direito canónico e os
direitos temporais.
1095.2.3. Direito comum e direitos dos reinos.
- Neste capítulo especificam-se as relações entre
direito comum e direitos próprios, salientando-se
que, embora existissem alguns princípios que
promoviam a vigência do direito como (como
direito subsidiário, como ratio iuris), o
princípio dominante era o do particularismo
jurídico na sua esfera própria, o direito
particular impunha-se ao direito comum. - Conceitos a reter.
- Direito comum e direito próprio.
- Direito geral e direito especial.
- Direito subsidiário e direito principal.
1105.2.4. Direito dos reinos e direito dos corpos
inferiores.
- Descreve-se o modelo de relacionamento entre o
direito comum e o direito dos reinos, bem como o
modo como estes se articulavam com os direitos
particulares dentro de cada reino. - Conceitos a reter.
- Fundamento de validade do direito dos reinos.
- Relações entre direito do reino e direitos
particulares inferiores. - Boa razão
1115.2.5. Direito comum e privilégios.
- Descreve-se o modelo de relacionamento entre o
direito comum, estabelecido em geral e o direito
para certos grupos ou pessoas em particular. - Conceitos a reter.
- Costumes particulares e direito comum.
- Privilégio.
1125.2.6. Direito anterior e direito posterior.
- Descreve-se o modelo de relacionamento entre o
direito mais recente e direito mais antigo,
explicando-se porque é que o princípio de que a
lei posterior revoga a lei anterior tem um valor
limitado.
1135.2.7. Normas de conflito de "geometria
variável".
- Conclui-se, expondo o princípio de que o direito
comum não tem uma arquitectura fixa, dominada por
princípios hierarquizados e gerais. - Mas, antes, de que constitui uma constelação de
ordenamentos jurídicos que dialogam entre si,
sendo a sua preferência recíproca determinável
apenas em face dos casos concretos. - Assim se explicando a importância do arbítrio do
julgador na determinação do direito aplicável. - Conceitos a reter.
- Estrutura tópica ou argumentativa do direito.
- Prudente arbítrio do julgador..
114Uma ordem jurídica pluralista (i)
- Sistema jurídico contemporâneo - monista e
fechado - e ordem jurídica medieval - pluralista
e aberta. - Direito canónico e direito civil.
- Direito comum e direitos próprios
- a prevalência do direito próprio sobre o comum (a
lei Omnes populi) - a ratio iuris como inerente ao direito comum - a
prevalência doutrinal.
115Uma ordem jurídica pluralista (ii)
- O direito régio como direito comum no reino
- isenção em relação ao direito imperial (exemptio
imperii) - rex in suo regno imperator est
- ratio iuris própria
- predomínio político-jurisdicional (imperial)
sobre os direitos inferiores.
116Uma ordem jurídica pluralista (iii)
- Direito comum e privilégio
- a garantia jurídica do direito particular.
- Direito anterior e direito posterior
- não derrogação do antigo pelo novo.
- Normas de conflito não monótonas
- harmonia v. unidade
- as várias normas sucessivas como tópicos
coexistentes - hierarquização casuísta.
1175.3. Uma ordem jurídica flexível. 5.3.1.
Flexibilidade por meio da graça.
- Explica-se, neste capítulo, como se constrói,
dogmaticamente, a flexibilidade da ordem
jurídica. Salientam-se dois planos de
flexibilidade a flexibilidade no
estabelecimento das normas e a flexibilidade na
aplicação das normas. - No plano do estabelecimento da norma de decisão,
a flexibilidade decorria da existência de uma
pluralidade de fontes de manifestação da ordem
(cf. antes de normas 4.2.1 e 5.2.1.), de entre
as quais o intérprete devia, acaso a caso,
identificar a preferente. - Capítulo novo.
- Conceitos a reter.
- Natureza, graça e justiça.
- Poder extraordinário dos reis manifestações e
limites.
1185.3.2. Flexibilidade por meio da equidade
- No plano da aplicação da norma de decisão, a
flexibilidade decorria da possibilidade de
temperar a rigidez do direito (rigor iuris) com a
consideração de normas adequadas ao
particularismo de cada caso. A este direito
especial, particular, de superior perfeição,
chamava-se equidade. - Capítulo novo.
- Conceitos a reter.
- Equidade.como justiça especial.
- Equidade como justiça superior.
1195.4. Direito do reino em Portugal. Épocas
medieval e moderna.
1205.5. A unificação pela "cientificização". As
escolas da tradição jurídica medieval (i).5.5.1.
A Escola dos Glosadores.
- Neste número caracterizam-se as duas etapas mais
importantes do saber jurídico baixo-medieval,
correspondentes às duas escolas em epígrafe. - Conceitos a reter (Glosadores).
- Glosa e outros estilos literários da Escola dos
Glosadores. - Acúrsio.
- Magna Glosa.
121Recepção do direito romano
- Por recepção do direito romano entende-se
- a redescoberta dos textos de direito justinianeu,
em Bolonha, durante o séc. XII - a sua adopção no ensino universitário do direito
- e a sua transformação na base doutrinal do
direito culto ou letrado da Europa Ocidental.
122Causas da recepção do direito romano (i)
- Causas políticas da recepção do direito romano (o
direito romano como direito do Império) - a ideia de renascimento do Império (Carlos Magno,
800 Otão I, 962) - a ideia de que os reis, no seu reino, são
imperadores - rex superiorem non recognoscens in regno suo
imperator est.
123Causas da recepção do direito romano (ii)
- Causas religiosas e filosóficas
- a ideia de que à perfeição (da Criação) deve
corresponder a unidade (da Ordem) - a ideia de que à unidade da Igreja deveria
corresponder uma unidade política temporal do
Império.
124Causas da recepção do direito romano (iii)
- Causas económico-sociais
- um espaço económico integrado (pelo renascimento
do comércio, séc. XIII) exigiria um direito
único crítica - a previsibilidade (generalidade, abstracção) e
o individualismo do direito romano favoreceria
o dinamismo comercial nascente crítica.
125Causas da recepção do direito romano (iv)
- Causas intelectuais
- a sofisticação da doutrina jurídica romana rigor
conceitual, maleabilidade (aequitas) e capacidade
de construção - o direito romano como razão jurídica (ratio
iuris) e como direito comum (ius commune) - ius romanum ubi non viget ratione imperii, viget
imperio rationis. - A recriação do direito romano pela tradição
romanística.
126Causas da recepção do direito romano (v)
- Os juristas como mediadores políticos na
sociedade de Antigo Regime. - O direito como forma da política
- Os juristas como criadores do direito
- Os juristas como conselheiros políticos
- Os juristas como avaliadores da correcção
política e limites do poder.
127Escolas da tradição romanística medieval
- Escola dos Glosadores (sécs. XII e XIII).
- Fidelidade aos textos justinianeus
- Carácter analítico e pouco sistemático
- A recriação de uma linguagem técnica
- Carácter académico e dogmático
- A glosa como método.
128Escola dos Glosadores
- Irnério (séc. XII)
- Acúrsio (c. 1180-c.1260)
- Magna Glosa ou Glosa Ordinaria (c. 1240)
- Página de edição impressa (séc. XVI) do Corpus
iuris civilis, com a Glosa Ordinaria.
129Escola dos Glosadores
- Aula de direito no Estudo de Bolonha
- (Pormenor de túmulo de um jurista, em Bolonha)
130Escola dos Glosadores
- Bolonha, túmulos de Acúrsio, Odofredo e Rolandino
(séc. XIII)
131Escola dos Glosadores
- Bolonha, túmulo de um jurista, (séc. XIII)
1325.5. A unificação pela "cientificização". As
escolas da tradição jurídica medieval
(ii).5.5.1. ... 5.5.2. A Escola dos
Comentadores.
- Conceitos a reter (Comentadores).
- Comentário e outros géneros literários dos
comentadores. - Bártolo de Sassoferrato.
- Textualismo, integrismo e racionalismo.
- Conhecimentos